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Titre II

THÉORIE GÉNÉRALE DES OBLIGATIONS

     On sait que les Romains n’élaborent pas volontiers des théories juridiques, ils sont essentiellement concrets et praticiens, sauf à la fin du Bas-Empire. Mais d’après l’étude des cas d’espèce effectuée par les jurisconsultes, spécialement au cours de l’époque classique, il est possible après coup de retracer les principes sur lesquels les solutions concrètes ont été établies. Ce sont ces principes que nous allons essayer de dégager dans le présent titre.

     Ce titre comprendra une série de chapitres au cours desquels nous verrons la formation et les effets des obligations. Il sera question de la formation des idées de délit et quasi-délit (Chapitre I), de contrat et quasi-contrat (Chapitre II), de la genèse des effets des obligations (Chapitre III), des sûretés sans droit de préférence (Chapitre IV), et enfin des sûretés par droit de préférence (Chapitre V).

Chapitre I. – Formation des notions de délit et quasi délit

     A la suite d’Édouard Cuq (1850-1934), de nombreux historiens ont pensé que la notion d’obligation était passée du sens de l’assujettissement d’une personne au sens du lien juridique entre deux personnes. Cette tentative d’explication ne nous apporte cependant que peu d’éclairage sur les fondements de la notion moderne d’obligation. On ne voit pas comment cette dernière pourrait en effet découler de l’obligation primitive, dont parlent Cuq et ses disciples.
     Aujourd’hui, l’idée d’obligation repose sur le devoir d’une personne envers une autre ; ce que d’aucuns appelent la schùld. Ce n’est qu’à défaut d’exécution de ce devoir que le créancier fait valoir l’existence d’un lien juridique et peut, à la suite d’une action en justice, placer le débiteur dans une position analogue à celle dans laquelle il se trouvait autrefois. Mais la contrainte primitive, que l’on peut à la rigueur rattacher à la contrainte moderne (haftung), n’a apparemment aucun rapport avec le devoir qui oblige une personne à payer une somme d’argent ou à accomplir une prestation au profit d’une autre (On trouvera des indications précieuses dans la thèse du Doyen Jean Maillet, La Théorie de Schuld et Haftung en Droit Romain, Aix-en-Provence, 1944).

     D’où cette question  : comment est apparue la notion moderne d’obligation liant juridiquement une personne à une autre ? La réponse est nuancée dans la mesure où la notion d’obligation trouve sa source aussi bien dans le délit que dans le contrat primitif. Nous verrons d’abord la formation de la notion de délit (Section 1), puis la formation de la notion de quasi-délit (Section 2).

Section 1. – Formation de la notion de délit

     Il existe de nos jours une distinction fondamentale entre délit pénal et délit civil : le premier résulte d’une infraction à une loi qui interdit un acte sous la sanction d’une peine ; le second existe toutes les fois qu’une faute volontaire entraine un préjudice au détriment d’une personne. On ne recherche pas en droit civil la punition du coupable, mais uniquement la réparation du dommage (v. Marcel Planiol, Traité élémentaire de droit civil, 3e éd., op. cit., t. 2, n°s 906-910, pp. 308-309). Il en va tout autrement des obligations délictuelles romaines : la répression peut être affaire privée ou bien affaire publique. Certains actes illicites sont sanctionnés par une peine prononcée dans l’intérêt de la victime, ce sont les délits privés, par opposition aux délits publics réprimés par l’État dans l’intérêt de la société (v. Arlette Lebigre, Quelques aspects de la responsabilité pénale en droit romain classique, Préface de Jean Imbert, P.U.F., Paris, 1967, pp. 71-90).

     Pas plus qu’ils n’ont élaboré une théorie générale du contrat, les Romains n’ont dégagé un principe général de réparation semblable à celui qui existe sous l’article 1382 de notre Code civil. La sanction prime sur la réparation (§ 1) et ce n’est que progressivement, à partir de cas d’espèce, que vont être dégagés les premiers éléments de ce qui deviendra le droit de la responsabilité. Malgré quelques avancées concernant l’individualisation de la responsabilité (§ 2), la conceptualisation de la notion de délit (§ 3) n’interviendra pas avant le XVIIe siècle.

Sur la notion de responsabilité en droit civil.-  On peut consulter Auguste Sourdat, Traité général de la responsabilité ou de l’action en dommages et intérêts en dehors des contrats, 1856, 2 vol ; Henri et Léon Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Paris, 1932, 3 vol. ; Henri Lalou, Traité pratique de la responsabilité civile, 6e éd., Paris, 1962 ; Philippe Le Tourneau, La responsabilité civile, 3e éd., 1982 ; Métamorphoses de la responsabilité (XIXe-XXe siècles), Actes du Colloque de l’Institut des hautes études sur la Justice, Paris, 13-17 juillet 1994, in Droit et Cultures, n° 31, 1, 1996 ; Geneviève Viney, Patrice Jourdain, Traité de droit civil – Les conditions de la responsabilité, Paris, 1998 ; André Tunc, La responsabilité civile, Paris, 1999 ; Jean Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, 22e éd., Paris, 2000.

§ 1. – Peine et réparation

     Dans notre droit, la question de la distinction entre la responsabilité pénale et la responsabilité civile, entre la sphère des intérêts collectifs et le domaine des relations privées, ne soulève plus aujourd’hui de difficultés : peine et réparation se cumulent en effet normalement. Rien de tel dans l’Antiquité. A Rome, jusqu’au Bas-Empire, la limite entre délits publics et délits privés s’avère souvent incertaine, en raison, notamment, de l’accentuation du caractère hybride du droit romain (A) et de la persistance du système primitif de répression (B).

A. – Délits publics et délits privés

     Dans la plupart des civilisations anciennes, la distinction entre ces deux sortes de délits n’est jamais évidente. Le Code de Hammurabi (vers 1750 av. J.-C.), l’une des plus vieilles sources cunéiformes connues à ce jour – après les codes d’Urukagina (vers 2350), de Gudéa (vers 2100), d’Ur-Nammu (vers  2050) et de Lipit-Ištar (vers 1875) -, en fournit une parfaite illustration. Pas plus que dans les codes antérieurs, les dispositions législatives ne sont présentées dans le Code de Hammurabi suivant un plan logique qui puisse satisfaire les juristes modernes. S’il est difficile d’ôter à cette oeuvre son nom traditionnel de « code », personne aujourd’hui n’y voit un code au sens propre du terme.
     Hammurabi, 6e roi de la dynastie amorrite de Babylone, utilisait la loi du talion pour réprimer les atteintes à la personne. D’aprèsson Code, en effet, le coupable doit subir le même sort que la victime : il est prévu aux articles 192, 214 et 230, que le meurtre d’un fils ou d’une fille doit être racheté par la mise à mort d’un enfant du coupable. C’est ce qui arriva, dit-on, à un architecte maladroit, responsable de l’effondrement d’un édifice et de la mort d’un enfant. Mais rien n’indique si ce cas intéresse l’ordre public ou bien la sphère des intérêts privés. D’autres dispositions du même code concernent des délits qui, a priori, paraîssent relever de la compétence de l’État. On applique la peine de mort pour brigandage, vol à la faveur d’un incendie, vol sacrilège au détriment d’un temple, recel d’esclave, adultère avec une femme mariée, inceste, dénonciation calomnieuse, etc.  Mais là encore la qualification demeure incertaine, car le droit babylonien, si développé et si perfectionné qu’il soit, ignore toute systématisation (v. Jean Gaudemet, Les institutions de l’Antiquité, 7e éd., op. cit., p. 30).
     Assez rapidement, semble-t-il, le droit romain a établi une distinction entre l’intérêt général et les intérêts particuliers. Certaines infractions, blessant la collectivité toute entière, comme par exemple la trahison (perduellio), le meurtre volontaire (parricidium), le vol nocturne de moissons ou le faux témoignage, relèvent toujours de la compétence de l’autorité publique : il s’agit des délits publics, appelés crimes (crimen, au pl. crimina), par opposition aux délits privés (delicta privata), n’affectant que des intérêts privés. Cette distinction entre délits publics et délits privés subsistera à Rome jusqu’au Bas-Empire, au moins en théorie ; car depuis la fin de la République, avec le développement de l’État et l’extension du droit pénal, la frontière entre ces deux catégories de délits ne cessa d’évoluer.
     Chaque fois qu’un délit privé a pu être considéré comme portant atteinte à l’intérêt de la société, on l’a immédiatement transformé en délit public. Le domaine du furtum (vol) nous offre une parfaite illustration de cette évolution. Tandis que le vol simple reste un délit privé, des décisions impériales érigent en délit public toutes les formes de vol aggravé ; à l’exemple du vol de bétail (abigeatus), dont Hadrien voue les coupables à des peines publiques très sévères (Digeste, 47, 14, 1). Deviennent également des délits publics : le pillage d’épaves (Digeste, 48, 7, 1, 2) ; le vol avec effraction (effractura : Digeste, 47, 18, 1, 1) ; le vol dans les thermes (furtum balnearium : Digeste, 47, 17, 1) ; le vol nocturne ; le vol dans les temples (sacrilegium) ; le vol de biens appartenant à l’État (peculatus) ; etc.  Au bout du compte, seuls les vols insignifiants resteront dans la sphère des délits privés. L’ancien domaine du furtum sera ainsi vidé de presque toute sa substance (v. Jean-Marie Carbasse, Introduction historique.., op. cit., pp. 29-31).
     Dès l’époque classique, la liste des délits publics s’allongea de manière significative. Cette évolution traduit l’intervention de l’État, qui ne fut cependant ni générale ni radicale : durant cette période, comme plus tard en droit byzantin, l’idée d’une répression exercée dans l’intérêt de la victime ne disparut pas en effet complètement.

Sur les droits cunéiformes.-  V. Raymond Monier, Guillaume Cardascia et Jean Imbert, Histoire des institutions…, op. cit., n°s 1-49, pp. 17-68 ; Mélanges Georges Boyer, t. 2, Mélanges d’histoire du droit oriental, Sirey, Paris, 1965, 324 p. ; Émile Szlechter, Les lois sumériennes, coll. Studia et Documenta / Pontificium Institutum Utriusque Iuris, Pontificia Universitas Lateranensis, Rome, 1983 : t. 1, Le code d’Ur-Nammu ; t. 2, Le code de Lipit-Ištar ; Reuven Yaron, « Quelques remarques sur les nouveaux fragments des Lois d’Ur-Nammu », Revue Historique de Droit français et étranger, 2, 1985, pp. 131-142 ; Sophie Lafont, « Normes, normativités.., dans le Proche-Orient ancien », Cahiers du Centre Glotz, 5, 1994, pp. 7-25, et « Les actes législatifs des rois mésopotamiens », Mélanges Van Caenegem, Bruxelles, 1997, pp. 3-27.

B. – Persistance du système primitif de répression

     Pendant les premiers siècles de Rome, la coutume autorise l’exercice de la vengeance et l’application du talion, toutes les fois qu’un acte illicite est dirigé contre les personnes. Lorsqu’il s’agit d’un dommage causé à la propriété d’autrui, la répression se confond alors avec la réparation, celle-ci s’effectuant le plus souvent en nature : le coupable n’ayant généralement d’autre issue que de s’engager à travailler dans la maison de la victime, afin de la dédommager (v. Georges Boyer, Droit romain, les obligations, cours de droit, II, p. 36 ; Paul Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du droit privé, t. 1, 2e éd., op. cit., n° 344, pp. 380-381). Très tôt cependant, un premier progrès se trouve réalisé avec la généralisation des compositions pécuniaires, qui permettent le rachat de la personne physique du coupable et réduisent le risque de guerre entre les familles des deux antagonistes. Mais un tel accord, simple succédané de la vengeance privée, ne vise en aucune façon à la réparation du dommage.

     Dans la loi des XII Tables (1), malgré l’accroissement constant du pouvoir et du rôle de l’État, le caractère impulsif de la vengeance demeure ; mais à partir de la loi Aquilia (2), et ensuite durant la période classique (3), on observe une différenciation beaucoup plus nette entre la répression et la réparation.

Sur les progrès de l’idée de réparation.-  On se reportera à l’article du Pr. Bénoit, « Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et en droit privé », Juris-classeur périodique, 1957, I, 1351 ; ainsi qu’à la thèse de Madame Sylvie Rouxel, Recherches sur la distinction du dommage et du préjudice en droit civil français, dirigée par le Pr. Noël Dejean de la Batie, Grenoble, 1994, 340 p.

1. – Période de la loi des XII Tables

     Au Ve siècle, l’État semble devenu assez fort pour être en mesure d’imposer une composition pécuniaire dont il fixe lui-même le taux. On ne parle plus dans ce cas de vengeance, mais plutôt d’un châtiment, d’une poena, que l’on inflige au coupable. Les modalités d’exécution sont arrêtées par un commun accord entre les chefs de famille des deux parties, à la suite d’un pacte (pactum = « accommodement », « traité »), ou à défaut par décision de justice, au moyen d’une litis aestimatio (v. Aulu-Gelle, Noctes atticae, XX, 1, 38 ; Varron, De lingua latina, VI, 71 ; André-Edmond Giffard et Robert Villers, Droit romain.., 4e éd., op. cit., n° 318, pp. 227). En principe donc les actes contraires au jus peuvent être réprimés par une poena, que l’État substitue à la guerre privée, dans l’intérêt des groupes.
     Les juristes ne tiennent compte alors que du caractère objectif du dommage ; la personnalité de la victime, la dimension subjective, n’exerce aucune influence sur le montant de l’indemnité. Parfois, l’amende correspond à une somme forfaitaire : vingt-cinq as, par exemple, pour un arbre coupé par le pied ou pour coups et blessures légères (XII Tables, 8, 4 ; v. Aulu-Gelle, Noctes atticae, XX, 1, 12). Dans d’autres hypothèses, elle équivaut soit à la valeur de la chose endommagée soit à un multiple du dommage (XII Tables, 8, 9).
     Mais au-delà de cette évolution, les sanctions des délits respirent encore la vengeance : la loi des XII Tables prévoit un grand nombre de faits délictueux, dont certains, comme l’injuria ou le furtum, tendent davantage à la satisfaction du désir de venger l’outrage subi qu’à l’indemnisation du dommage et de ses conséquences (Cicéron, Pro Caecina, 35 ; Digeste, 47, 10, 7, 1). Ainsi, dans le cas du vol manifeste (fur manifestus), le voleur peut être mis à mort sur-le-champ, lorsqu’il a été surpris pendant la nuit ou si, de jour, il tente de se défendre avec une arme (v. Macrobe, Saturnales, I, 4, 19 : « de XII tabulis… quae permittit ut furem nocte liceat occidere et luci, si se telo defendat » ; Paul-Frédéric Girard, Manuel élémentaire.., 7e éd., op. cit., pp. 425 et suiv. ; Perrin, « La répression pénale dans les XII Tables », Revue Historique de Droit français et étranger, 1951, p. 403). Dans le cas d’ablation d’un membre (membrum ruptum), bras ou jambe amputés, broyés ou arrachés, les XII Tables autorisent la loi du talion, à moins d’un arrangement entre les parties.

2. – Période de la loi Aquilia

     La loi Aquilia, en réalité un plébiscite, aurait été votée en l’an 287, sur la proposition d’un tribun nommé Aquilius, lors de la dernière sécession de la plèbe, en vue d’assurer la répression des dommages causés par les patriciens aux paysans plébéiens : aux limites de leurs propriétés et de leurs possessions foncières (v. Raymond Monier, Manuel élémentaire de droit romain, t. 2, 3e éd., op. cit., n° 41, p. 67). Il s’agit très certainement d’une loi de codification des dispositions antérieures (Digeste, 9, 2, 1). Le damnum injuria datum, dont la loi Aquilia permet la sanction, concerne un ensemble de cas d’espèce, assez limités à l’origine, mais qui se multiplieront à l’époque classique sous l’influence de la loi, de la jurisprudence et du préteur (v. B. Beinart, « The relationship of iniuria and culpa in the lex Aquilia », Studi Arangio-Ruiz, 1953, 1, pp. 279 et suiv. ; B. Albanèse, « Studi sulla legge Aquilia », Annali Palermo, 21, 1950, pp. 1 et suiv., et « Damnum iniuria datum », Novissimo Digesto Italiano, 5, 1960, pp. 110 et suiv. ; B. Perrin, « Le caractère subjectif de l’iniuria aquilienne à l’époque classique », Studi Francisci, 1956, 4, pp. 263 et suiv.).
     Un certain nombre de conditions s’imposent d’emblée à la reconnaissance du damnum injuria datum : un dommage causé sans droit (injuria) ; un acte matériel du coupable (corpore) ; et enfin la destruction ou la détérioration de la chose (corpori). A l’instar de la loi des XII Tables,la loi Aquilia s’intéresse exclusivement aux atteintes matérielles, sans se préoccuper de la dimension subjective du dommage. Mais le stade de l’amende fixe se trouve maintenant dépassé : on tente de remédier à la perte réellement subie, en se basant uniquement sur la valeur vénale de la chose détruite ou détériorée (Institutes, 4, 3, 9).
     Le premier chapitre de la loi Aquiliaréprime le fait de tuer « injuria » un esclave ou un animal appartenant à la catégorie des quadrupèdes vivant en troupeaux. La peine édictée, dans ce cas, est une composition pécuniaire dont le montant équivaut à la plus haute valeur du bien endommagé (quanti plurimi) dans l’année précédent le délit.
     Le troisième chapitre, d’application beaucoup plus large, vise quelques hypothèses particulières de dommages concernant les détériorations et la destruction de la chose d’autrui : lorsque, par exemple, une personne blesse un esclave ou un quadrupède (bétail, chien, bête sauvage) ; rompt, brise ou brûle un animal appartenant à une autre catégorie ; coupe du vin ou de l’huile avec des substances de nature à en altérer les qualités (v. Joseph-Louis-Elzéar Ortolan, Explication historique des Instituts.., 6e éd., op. cit., n° 1753, p. 431). Ces faits, a priori moins graves, permettent de réclamer une amende basée sur la valeur de la chose dans les trente jours qui ont précédé le délit.
     L’actio legis Aquiliae présente les caractères d’une action mixte : elle est reipersécutoire, donc donnée au simple, lorsque le délit n’entraîne aucune contestation ; il s’agit également d’une action pénale au double, visant par conséquent au prononcé d’une peine, contre celui qui nie le délit commis. En principe, toutes les règles des actions pénales s’appliquent à l’action de la loi Aquilia : les divers coauteurs peuvent être poursuivis successivement pour le tout, et si un individu a blessé puis tué un même esclave, il est passible de deux actions distincte (Gaius au Digeste, 9, 2, 32, 1) ; l’action s’éteint par la mort du coupable (Digeste, 9, 2, 23, 8) ; enfin, l’actio legis Aquiliae peut être donnée noxalement contre le chef de famille, lorsque le délit a été commis par un alieni juris ou par une autre personne placée sous sa potestas.

3. – Période classique

     A l’époque classique, l’évolution de l’idée de responsabilité se fait au fur et à mesure des besoins et sous le signe de l’utilité : pour favoriser la réparation du dommage et combattre l’individualisme égoïste qui agit sans préoccupation de l’intérêt d’autrui, le préteur développe une théorie du risque (a), par la responsabilité des choses que l’on a sous sa garde (Code civ., art. 1384). Pour mettre en jeu la responsabilité, outre une infraction matérielle, il faut désormais un élément subjectif, une faute (culpa), que les juristes qualifient d’aquilienne ou de délictuelle, par opposition à la faute contractuelle. Le simple rapport de causalité, le simple lien matériel de cause à effet entre le fait délictueux et le coupable suffit (injuria, furtum, damnum injuria datum).

     Sous l’impulsion des jurisconsultes, la doctrine introduit également une série de transformations, touchant à la fois le domaine des contrats et celui des délits ; à savoir, d’une part, la notion de préjudice (b), et d’autre part la notion d’intérêt (c).

a. – Théorie du risque

     A l’époque classique, on trouve un certain nombre de solutions que d’aucuns veulent rattacher à la théorie moderne du risque, défendue au début du XXe siècle par Raymond Saleilles et Louis Josserand(v. Paul Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du droit privé, t. 1, 2e éd., op. cit., n° 350, p. 385). A l’imitation dela loi Aquilia, cette théorie repose en partie sur l’idée que l’on est responsable du danger que l’on provoque, même sans mauvaise intention : un bûcheron tue un esclave en abattant des branches au bord d’une voie publique (Institutes, 4, 3, 5 ; Paul au Digeste, 9, 2, 31) ; une personne travaillant en haut d’une maison jette en bas quelque chose et tue un passant (Paul au Digeste, 9, 2, 31) ; un barbier officiant dans la foule coupe la gorge de son client après avoir été bousculé (Ulpien au Digeste, 9, 2, 11) ; un militaire lance un javelot et tue un esclave hors d’un lieu d’exercice (Institutes, 4, 3, 4) ; un médecin provoque la mort d’un esclave en l’abandonnant après une opération (Institutes, 4, 3, 6) ; etc. Ces différents exemples tendent à démontrer qu’à cette époque on ne distinguait pas encore les notions de délit et quasi-délit.
     Les circonstances objectives du délit constituent l’unique critère d’appréciation. A cet égard, l’exemple du bûcheron abattant des branches est significatif : s’il coupe le bois loin de la voie publique, ou dans le milieu d’un champ, sa responsabilité doit alors être écartée. Elle le sera pareillement si le bûcheron a crié, sans obtenir de réaction de la part de l’esclave (Institutes, 4, 3, 5). Pour intenter l’action, le dommage subi par le plaignant doit résulter d’une lésion corporelle de la chose : provoquer la mort d’un animal en l’effrayant, ou inciter l’esclave d’autrui à s’enfuir, ne constituent pas des délits (Gaius, Institutes, 3, 219).

b. – Notion de préjudice

     A partir de l’interprétation de la loi Aquilia, la doctrine imposa l’idée que lorsqu’une atteinte matérielle à une chose (le damnum) se trouve réalisée, il faut indemniser la victime de cette perte et des conséquences de la détérioration de la chose, quand ceux-ci sont évaluables en argent. La réparation paraît donc exclue, a contrario, quand le propriétaire de la chose ne subit aucun tort de l’atteinte portée à celle-ci ; lorsque, par exemple, un individu coupe sans l’emporter une moisson arrivée à maturité (Digeste, 9, 2, 25), ou coupe des saules en maturité, sans toutefois nuire au tronc de l’arbre (Digeste, 9, 2, 27).
     Face à cette évolution, certains auteurs considèrent que les jurisconsultes romains ont dégagé la notion de préjudice (v. Gabriel Lepointe et Raymond Monier, Les obligations en droit romain.., op. cit., pp. 77-78 ; Paul Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du droit privé, t. 1, 2e éd., op. cit., n° 366, pp. 393-394). Mais ce point de vue mérite d’être nuancé, car les romains n’ont semble-t-il jamais tenu compte du pretium doloris, de l’émotivité et de la psychologie du sujet concerné (Paul au Digeste, 9, 2, 33 ). Le droit romain consent tout au plus à l’indemnisation des conséquences matérielles de l’atteinte, mais en aucune façon de la dimension subjective du dommage (v. Sylvie Rouxel, Recherches sur la distinction…, op. cit., p. 8).
     En droit français, l’emploi du mot préjudice (dérivé du latin praejudicare), dans l’acception que nous lui connaissons aujourd’hui, ne semble pas avoir été observé avant la fin du XIIIe siècle. Il entrera dans les locutions « courir en préjudice », en 1326, « au préjudice de », en 1371, et « porter préjudice » en 1549 (v. le Dictionnaire historique de la langue française, op. cit., sous l’art. préjudice).

c. – Notion d’intérêt

     Dans les cas exceptionnels, où l’indemnité égale à la valeur de la chose (quanti ea res est) ne permet pas une complète réparation du dommage, les juristes romains font appel à la notion d’interêt (id quod interest). Le id quod interest, par opposition au quanti ea res est, représente l’intérêt que la victime aurait eu à ce que le fait dommageable ne se soit pas produit (Ulpien au Digeste, 9, 2, 21, 2 ). Par souci d’équité, les jurisconsultes attribuent à la partie lésée une somme équivalente au dommage et à l’intérêt ; autrement dit des dommages-intérêts.
     Sous le Haut-Empire, la jurisprudence applique cette méthode à la réparation du dommage causé au bien d’autrui, afin que soit accordée une indemnisation supérieure à celle du prix de la chose : Ulpien rapporte au Digeste le cas d’un esclave institué héritier, puis tué avant d’avoir accepté sa part de l’hérédité. Consulté sur ce cas, le jurisconsulte Neratius Priscus – un des meilleurs conseillers de l’empereur Hadrien –  accorde au maître le prix de l’esclave, auquel il ajoute le montant de l’hérédité perdue ; il y a réparation du dommage, de l’atteinte matérielle, et de l’intérêt correspondant (Digeste, 9, 2, 23 ; Gaius, Institutes, 3, 212).
     On retrouve ce mode d’évaluation dans les actions sanctionnant les contrats de bonne foi, lorsque le débiteur n’exécute pas l’obligation : le juge peut tenir compte non seulement du damnum emergens, c’est-à-dire de la perte résultant de l’inexécution, mais également du lucrum cessans, c’est-à-dire du gain qu’il n’a pu réaliser (Digeste, 19, 1, 1 ; 19, 1, 43). En 531, Justinien décidera que, pour toutes les obligations nées d’un contrat tels que la vente ou le louage, le montant de la condamnation ne pourra plus excéder le double de la valeur vénale de la chose due (Code, 7, 47).
     Dans les ventes d’esclaves, en cas de découverte d’un vice, l’acheteur peut obtenir une indemnité calculée d’après l’intérêt qu’il a, au moment des poursuites, à posséder un esclave exempt d’un tel défaut. En pratique, la condamnation pécuniaire équivaut à la moins-value résultant du vice découvert, en se plaçant au moment de la litis contestatio (Digeste, 21, 1, 44, 2 ; 21, 2, 16, 2). Si l’acheteur vient à découvrir successivement plusieurs vices, il peut agir à plusieurs reprises par l’action ex stipulatu ; à condition toutefois que le montant des condamnations successives ne dépasse pas la valeur de la chose (Digeste, 21, 1, 31, 16 ; 21, 2, 32, 1).
     Ainsi donc, à l’époque classique, l’obligation délictuelle tend à se rapprocher de l’obligation contractuelle. Mais à la différence de celle-ci, elle demeure passivement intransmissible : elle pèse uniquement sur l’auteur du délit.

Sur la notion d’intérêt.-  On peut consulter A. Fliniaux, Communication à la société d’histoire du droit, séance du 8 mars 1928, Revue Historique de Droit français et étranger, 1928, p. 326 ; Raymond Monier, Manuel élémentaire de droit romain, t. 2, 3e éd., op. cit., n° 124, pp. 210-211, n° 174, pp. 312-314 ; André-Edmond Giffard et Robert Villers, Droit romain.., 4e éd., op. cit., n° 368, p. 256.

§ 2. – Emergence de l’idée d’une responsabilité personnelle

     Dès avant les XII Tables, le principe d’une répression subjective semble admis, au civil comme au pénal. Le droit criminel définit l’infraction non comme un simple fait matériel mais comme un acte accompli sciemment : en connaissance de cause. Le rôle central ainsi reconnu à l’élément intentionnel, au facteur psychologique, permit aux juristes de déterminer des cas de non-imputabilité (A). Les peines étant personnelles (B), elles ne frappent, sauf exception, que l’auteur du délit. Mais après l’effondrement de l’Empire romain, l’idée d’une responsabilité personnelle ne s’imposa toutefois pas sans difficultés.

A. – Principe d’imputabilité

     A Rome, depuis l’adoption de la loi Cornelia de sicariis, durant le dernier siècle de la République, nul fait ne peut entraîner une peine s’il n’a été commis dolo aut culpa, par dol ou par faute (Digeste, 48, 8, 7). L’agent doit pour cela avoir été conscient de son acte : « Le crime n’est engagé, indique un texte du Code de Justinien, que si la volonté coupable survient : Crimen enim contrahitur, si et voluntas nocendi intercedat » (Code, 9, 16, 1, Ad legem corneliam de sicariis). Les romains ne punissent en effet l’auteur d’un délit que s’il dispose d’une capacité dolosive (doli capax).
     Alors même que le concept général de non-imputabilité demeure ignoré par le droit romain, l’absence de capacité dolosive suffit parfois à déclarer l’agent irresponsable : en particulier s’il s’agit de fous (furiosi) ou d’impubères (impubes). Ulpien, commentant un responsum de Pegasus, établit un parallèle entre le dommage causé par un fou et les dégâts provoqués par un quadrupède ou par une tuile tombée d’un toit (Digeste, 9, 2, 5, 2). Dans le même sens, Marc Aurèle affirme dans un rescrit relatif à un fou, meurtrier de sa propre mère (Digeste, 1, 18, 14), que le furiosus se trouve suffisamment puni en raison de son état de santé. Quant à l’impubère, il bénéficie, dans la doctrine classique, d’une sorte de présomption d’innocence ; qui n’est toutefois pas irréfragable (v. Arlette Lebigre, Quelques aspects de la responsabilité pénale…, op. cit., pp. 40-54). Les juristes considèrent alors que ni les uns ni les autres ne peuvent être tenus de « fraude capitale » (Digeste, 21, 1, 23, 2 ; v. sur cette question J. Diaz-Bialet, « La imputalidad penal en el derecho romano », Revista de la Sociedad Argentina de Derecho Romano, 1, 1954, pp. 13 et suiv. ; Jean-Marie Carbasse, Introduction historique.., op. cit., pp. 37-38).
     A partir du XIIe siècle, les enseignements des romanistes, des canonistes et des théologiens, facilitèrent la prise en compte de l’élément intentionnel et de la notion d’imputabilité dans l’appréciation du délit. S’agissant des fondements idéologiques de la responsabilité pénale, les canonistes sont catégoriques : L’« imputabilité matérielle est nécessaire sans doute, mais elle ne suffit pas. L’auteur doit être moralement responsable de l’acte » (Abbé R. Metz, « La responsabilité pénale dans le droit canonique médiéval », La responsabilité pénale. Travaux du Colloque de philosophie pénale, Dalloz, Paris, 1961, 83, p. 91, cité dans Hugues Parent, « Histoire de l’acte volontaire en droit pénal anglais et canadien », McGill Law Journal, 45, Montréal, 2000, p. 985). Ainsi donc, il n’y a pas de responsabilité sans l’existence d’une faute. Selon saint Ambroise (+ 397), « Personne n’est tenu responsable (coupable) à moins que la volonté s’écarte du droit chemin : Nemo nostrum tenetur ad culpam, nisi voluntate propria deflexerit » (De Jacob et vita beata, I, c. 3, n. 10). Mais « il n’y a d’acte peccamineux, ajoute saint Augustin (354-386 ), que s’il a été volontaire ; l’absence de volonté exclut la faute : Usque adeo peccatum voluntarium malum est, ut nullo modo peccatum sit, si non sit voluntarium » (Retractationes, I, C. 15, qu. 1, c. 12, princip.). Aussi ne peut-on pas poursuivre ceux qui, en état d’inconscience habituelle, paraissent incapables de dol ou de faute : enfants dans l’âge le plus tendre (infantes), impubères (infantine proximi), fous et animaux.
     Durant la seconde moitié du XIIIe siècle, Beaumanoir pose très nettement la règle que les forsenés (= ceux qui sont hors de sens) « ne sont pas justiciés en la manière des autres par ce qu’ils ne savent qu’ils font » (Coutumes de Beauvoisis, op. cit., 1575). « Les insensés et forcenés sont excusés, écrit au XVIe siècle le jurisconsulte flamand Josse de Damhouder (1507-1581), mais il les faut enferrer et lier étroitement en la prison… afin qu’ils ne commettent plus le semblable » (Praxis Rerum Criminalium, Anvers, 1554, 1556 et 1562). La même règle valait également pour l’enfant : fidèle au droit romain, la doctrine laïque estime que jusqu’à sept ans les enfants sont dans une période « d’imbecillité et d’innocence » et absolument « incapables de malice » ; au dessus de sept ans, elle distingue les impubères (garçons de sept à quatorze ans et filles de sept à douze ans), qu’elle assimile à des enfants, des jeunes gens « proches de la puberté » qui, sauf les cas de crimes atroces, doivent pouvoir bénéficier de circonstances atténuantes (v. Pierre-François Muyart de Vouglans, Lois criminelles de la France, 1780, p. 27). Mais ce ne fut toutefois pas sans peine que la pratique se conforma à ces enseignements : on vit longtemps encore des procès faits à des animaux ; dans certaines régions cet usage se poursuivit même jusqu’au XVIIIe siècle. La majorité des affaires concerne des porcs, souvent lâchés en pleine rue et auteurs de nombreux dégâts.

L’exemple des procès d’animaux

     La recherche de l’exemple est l’une des raisons justifiant les procès faits aux animaux : tout être vivant ayant provoqué la mort d’un homme doit mourir à son tour. Le simulacre de procès intenté aux animaux, et leur exécution publique, visent d’abord à effacer le crime au moyen d’un châtiment exemplaire et expiatoire. « Ce n’est pas parce qu’ils ont eu conscience du pêché », explique Saint Augustin (354-430), « c’est seulement parce qu’ils perpétuent le souvenir du méfait ».
     Les procès d’animaux ne doivent donc pas être considérés sous l’angle de la responsabilité pénale : les tenant pour de simples machines, on ne saurait en effet leur prêter une quelconque intention. Ce n’est que justice perdue, écrit Beaumanoir, car « beste mues n’ont pas entendement ». Lorsque par exemple un porc dévore un enfant, on ne le tient jamais pour responsable d’une faute volontaire ; on l’élimine en tant qu’animal dangereux, pour s’être souillé de sang humain. Aux environs de Chartres, en 1498, un vigneron (Jean Delalande) et sa femme prennent à domicile, en nourrice, une petite fille de dix-huit mois. La nourrice s’absente et laisse la porte ouverte. Quand elle revient, elle découvre le bébé à moitié dévoré, tandis que le cochon est encore dans la cour « tout sanglant par le nazeau ». La fillette succombe le lendemain et les parents portent plainte. Le couple, inculpé de négligence, sera condamné à une forte amende. Mais le cochon, lui, sera pendu haut et court (v. Alfred Franklin, La vie privée d’autrefois, arts et métiers, modes, moeurs, usages des parisiens du XIIe au XVIIIe siècle d’après des documents originaux ou inédits : Les animaux, t. 2, Librairie Plon, Paris, 1899, pp. 260-261). L’année suivante, à Corroy, seigneurie dépendant de l’abbaye de Beaupré, on pendra un taureau à une potence pour avoir tué un jeune garçon (v. Dom Ursin Durand et Dom Edmond Martène, Voyage littéraire de deux religieux bénédictins de la congrégation de Saint-Maur, 1724, t. 2, p. 167).
     Lorsque des animaux sont utilisés pour des actes contre nature, ils encourent le supplice du feu comme le coupable lui-même. A Aigues-Mortes, en 1460, un individu fut condamné à être brûlé avec son ânesse, pour avoir entretenu des relations coupables avec elle. Mais l’animal ayant péri avant l’exécution, on trouva une autre ânesse pour subir le supplice à la place de la première (v. l’article de E. de Balincourt, « Budget de la viguerie d’Aigues-Mortes au XVe siècle », Mémoires de l’Académie de Nîmes, 1885, pp. 103-104). Ainsi jugèrent également : le Parlement de Paris, le 26 mai 1546, contre le sieur Guyot, qui fut pendu et brûlé avec une vache que l’on assomma avant l’exécution ; le Sénat de Savoie, le 1er juillet 1605, contre un certain Grillet, alias Crolet de Punigni, qui fut condamné au feu avec la vache qu’il avait tenté de prendre comme complice ; etc.. (Parlement de Paris, registre coté 84, cité par Jacques-Antoine Dulaure, in Histoire civile, physique et morale de Paris, t. 4, p. 75 ; v. également Bavoz, Théorica Criminalis ad Praxim forensem accomodata…, 2e éd., Chambéry, 1615, § 22, n° 14, p. 287).
     Durant l’époque franque, si des animaux causaient un dommage, le législateur autorisait la victime à s’en emparer, voire à les tuer (loi salique, 9, 1 ; Lex Wisigothorum, 8, 3, 15). Cette règle subsistera jusqu’à la fin du XVIIIe siècle : les bêtes pouvant être tuées pour être consommées (Coutume de Blois de 1523, art. 222 ; v. Jean Bart, Histoire du droit privé de la chute de l’Empire romain au XIXe siècle, Montchrestien, Paris, 1998, pp. 417-418). Dans les autres cas, les coutumes décident que toute personne ayant à se plaindre de dommages causés par les animaux d’autrui sur ses récoltes, peut les saisir et doit les mener en fourrière dans les vingt-quatre heures (v. Guy Coquille, Coûtumes de Nivernois, chap. 15, art. 4). Le maître bénéficie alors d’un délai pour les réclamer, mais il doit auparavant payer le dommage. A défaut, les bêtes seront vendues par la justice pour permettre l’indemnisation de la victime (v. Beaumanoir, Coutume du Beauvoisis, op. cit., 24 ; Charles-Antoine Bourdot de Richebourg, Nouveau Coutumier Général, 1724, aux art. Bétail et dommage ; Loysel, Institutes coutumières, op. cit., n° 263). La règle survivra pour les volailles dans la législation révolutionnaire : l’article 12 de la loi des 18 septembre et 6 octobre 1791 précise en effet que « qui prend bestes en dommage (..) les doit mener en justice dans vingt-quatre heures ».

Sur les procès d’animaux.-  On se reportera aux travaux de Léon-Camille Ménabréa, « De l’origine, de la forme et de l’esprit des jugements rendus au Moyen Âge contre les animaux », Mémoires de l’Académie de Savoie, série 1, n° 1, XII, 1846, pp. 399-558 ; M. Rousseau, Les procès d’animaux, Namur, 1964 ; J. Vartier, Les procès d’animaux du Moyen Age à nos jours, Paris, 1970.

B. – Principe de personnalité des peines

     L’évolution de la procédure laïque (inquisitoire), à partir du XIIIe siècle, permit la réalisation d’un immense progrès ; conduisant à la séparation de plus en plus tranchée de la peine infligée par l’autorité publique d’avec les dommages-intérêts alloués à la partie lésée à titre de réparation. Mais la séparation définitive, entre l’action publique d’une part et l’action civile d’autre part, n’interviendra pas avant le XVIIe siècle.

     Désormais, sauf exceptions, les sanctions pénales n’atteignent plus que l’auteur du délit. Loysel donne sur ce sujet deux adages : « Tous délits sont personnels, et en crime n’y a point de garant », et « Qui fait la faute, il la boit » (Institutes coutumières, op. cit., n°s 797 & 825 ; v. également Jean Desmares, Commentaire sur la coutume de Paris, décis. n° 43 ; J. Masuer, Pratique, trad. Fontanon, Lyon, 1610, 38, de Poenis, n° 17 ; Zouchem Zouchaeus, Quoestiones juris civilis, Oxford, 1660, 10, quest. 5) . Cette règle, empruntée au droit romain et au droit canonique, présente une double signification : la peine vise uniquement le coupable (1) ; il n’y a pas de responsabilité pénale du fait d’autrui (2).

1. – La peine frappe uniquement le coupable

     Selon un principe du Digeste, l’action publique s’éteint par la mort du coupable : « Le crime cesse avec la mort » (Digeste, 48, 4, 11 : Crimen extinguitur mortalitate). Elle ne peut être exercée ni contre ses héritiers, que la peine ne peut atteindre, ni contre lui, puisque, mort, il échappe à toute peine temporelle. Cependant, il existe des exceptions. A l’instar du droit romain, notre ancien droit connait en effet des situations où après la mort du coupable on intente un procès à son cadavre ou à sa mémoire : lorsqu’il y a suicide (a), lèse-majesté (b), duel (c) ou rebellion à justice à force ouverte. Le procès doit alors être soutenu par un curateur au cadavre, nommé d’office par le juge, parlant pour le défunt et pouvant en son nom interjeter appel de la sentence (Ord. crim. de 1670, 22, 1 ; v. Julien Bregeault, « Procès contre les cadavres dans l’ancien droit », Revue Historique de Droit français et étranger, 1879, pp. 619 et suiv., et Paris, 1880).

a. – Première exception : le suicide

     Le premier exemple connu d’un châtiment frappant les suicidés nous est fourni par Pline l’Ancien (Histoire naturelle, XXXVI, 15, 107) et le grammairien Servius Honoratus (In Virgilis Aeneidos libros, 12, 603) : il concerne les suicidés de la Cloaca Maxima. Au VIe siècle avant notre ère, sous le règne de Tarquin l’Ancien, des plébéiens avaient été requis pour la construction de l’égout. Accablés de fatigue et de découragement, ils décidèrent de se donner la mort. Le roi répondit alors par un geste de défi au geste de vengeance des suicidés : afin d’inspirer la terreur par un exemple sans précédent, il ordonna d’attacher les cadavres à des croix pour qu’ils y fussent exposés au regard des citoyens et lacérés par les oiseaux de proie et les animaux sauvages (v. E. Jobbe-Duval, Les morts malfaisants, « Larvae, Lemures », d’après le droit et les croyances populaires des Romains, Paris, 1924, p. 75 ; J. Bayet, « Le suicide mutuel dans la mentalité des Romains », L’Année sociologique, 1951, 3e série, pp. 56-57 ; A. Vandenbossche, Recherches sur le suicide en droit romain, Bruxelles, 1953, p. 478). D’après un autre témoignage de Servius Honoratus, la jurisprudence pontificale refusait à cette époque le droit à la sépulture rituelle aux suicidés : cautum fuerat in pontificalibus libris ut qui laqueo vitam finisset insepultus abiceretur (In Virgilis Aeneidos libros, 12, 603 ; v. également Th. Mommsen, « Le droit pénal romain », in Manuel des Antiquités romaines, trad. Duquesne, Paris, 1907, t. 3, p. 251).
     L’interdiction du suicide tendit à tomber en désuétude, semble-t-il, à partir de la période républicaine (Valère Maxime, 9, 12, 7 ; Tacite, Annales, 6, 35). Il fallait, cependant, que la mort volontaire n’eût pas été obtenue par un moyen « néfaste », la pendaison, ou que le suicidé ayant été pris en flagrant délit, ou mis en accusation, il n’ait mis fin à son existence pour échapper à une condamnation pénale (v. Tite-Live, III, 58, 6-9, au sujet des suicides d’Appius Claudius et d’Oppius) ; ce qui eût pour effet d’entraîner la confiscation de ses biens (Digeste, 29, 5, 1, 23 ; 48, 21, 3) et de le priver des cérémonies du deuil (Digeste, 3, 2, 11, 3). Mais l’éthique stoïcienne, contrairement à la doctrine chrétienne, considére le suicide comme un acte positif de liberté. L’historien latin Valère Maxime rapporte qu’à Marseille, au premier siècle de notre ére, l’autorité publique tenait en réserve du poison dont elle faisait la remise à ceux qui étaient dégoûtés de la vie (Valère Maxime, 2, 6, 7 ; v. également Joseph-François-Claude Carnot, Commentaire sur le Code pénal, 2e éd., Paris 1836, t. 2, p. 7).
     La doctrine chrétienne condamne le suicide sans aucune réserve : personne n’est maître de sa vie et n’a le droit d’en disposer ; elle appartient à Dieu seul, qui peut la reprendre à son gré. « Celui qui détient l’autorité publique, explique Saint Thomas, peut licitement faire périr un malfaiteur, puisqu’il a le droit de le juger ; mais nul n’est juge de soi-même » (Somme théologique, II-II, Q 64, a 5). Aussi l’Église prit-elle des sanctions : elle refusa la sépulture chrétienne, comme d’ailleurs ses prières, au cadavre du suicidé (Can. 12, caus. 23, quest. 4). Enfin, c’est à ce même cadavre qu’à partir du XIIIe siècle le droit laïc fit un procès (Établ. de St Louis, art. 88 ; Ordon. d’août 1570, XXII, art. 2). La coutume voulait qu’après avoir été déclaré « infâme », autrement dit sans honneur, il fut traîné sur une claie face contre terre, pendu par les pieds, et ses meubles confisqués au profit du seigneur (v. l’ancienne Coutume de Bretagne, art. 586, et la nouvelle Coutume, art. 531). On peut lire aux Établissements de Saint-Louis que « s’il arrivait qu’un homme ou une femme se pendît, se noyât ou se tuât, de quelque manière que ce fût, ses meubles seraient confisqués au profit du baron » (v. Jourdan, Decrusy et Isambert, Recueil général des anciennes lois françaises, t. 2, p. 469).
     Serpillon déclare, dans son commentaire de l’Ordonnance de 1670 : « ce crime est plus grave que l’assassinat ; il est regardé comme un crime de lèse-majesté divine ; c’est une action d’impiété et de faiblesse, contraire à la religion et à l’humanité ». La simple tentative suffit à faire ouvrir l’action publique. En 1729, le Châtelet condamna à mort un magistrat qui avait manqué son suicide. La sentence, confirmée en appel par le parlement, fut exécutée le même jour (v. Jean-Marie Carbasse, Introduction historique.., op. cit., p. 263).
     Cependant, les juges tiennent parfois compte des circonstances du suicide. Lorsqu’il est établi que le suicidé s’est donné la mort par fureur, par folie ou pour mettre fin à une douleur insupportable, ils peuvent ne pas infliger à sa dépouille une peine corporelle afflictive. Le Sénat de Savoie jugea ainsi au XVIe siècle dans un arrêt rendu contre un certain Perrin « qui s’était pendu à une corde, en proie à une très violente douleur mentale »  (v. Bavoz, Tractatus reatuum juxta forensim ac pragmaticorum usum, in gratiam jurisprudentia candidatorum, Chambéry 1607, § 18, n° 139, p. 258). En France, la démence constitue également une cause d’exonération. Mais on ne l’admet véritablement qu’à partir du XVIIIe siècle. Le jurisconsulte français Daniel Jousse laisse entendre que les tribunaux évitaient le plus souvent la condamnation du cadavre et la confiscation des biens en attribuant le suicide à un coup de folie subite (v.  Daniel Jousse, Traité de l’Administration de la Justice, Paris 1771, 2 vol.).

b. – Deuxième exception : le crime de lèse-majesté

     A Rome, durant la période classique, le crime de perduellio (haute trahison) désigne « ce qui est commis contre le peuple romain ou contre sa sécurité » (Ulpien au Digeste, 48, 4, 1, 1). Par la suite, les juristes réprimèrent également les crimes contre les magistrats, ou contre l’empereur et sa famille (crimen maiestatis) ; comme par exemple les dégradations volontaires aux statues du prince (Digeste, 48, 4, 6). Mais il faut attendre un rescrit de Marc Aurèle, au IIe siècle, pour voir l’instance débuter post mortem dans le crimen maiestatis (Code, 9, 8, 6). Selon les textes, c’est afin de permettre la publicatio des biens au bénéfice du fisc et pour obtenir par le biais de la damnatio memoriae la nullité des aliénations effectuées du vivant du condamné que l’instance peut ici être introduite après la mort de celui-ci (Digeste, 38, 16, 1, 3 ; 31, 76, 9 ; 48, 2, 20 ; Code, 9, 8, 6, 2 ; Institutes, 3, 1, 5). Désormais, attenter à la maiestas de l’empereur n’est plus seulement commettre un crime d’État au sens laïque du terme. C’est en même temps agir contre le protégé des dieux, contre le porteur de l’attribut divin qu’est la maiestas. Aussi la responsabilité du crimen maiestatis dépasse-t-elle la responsabilité de droit commun (v. Th. Mommsen, Le droit pénal romain, t. 2, op. cit., pp. 234 et suiv. ; Christoph Heinr Brecht, « Perduellio », Münchener Beiträge, 29, Munich, 1938, et « Perduellio und crimen majestatis », Zeitschrift der Savigny-stifung für Rechtsgeschichte : Romanistische Abteilung, 64, Weimar, 1944 ; Jean Gaudemet, « Maiestas populi romani », Synteleia Arangio-Ruiz, 1964, 2, pp. 690 et suiv. ; Arlette Lebigre, Quelques aspects de la responsabilité pénale…, op. cit., pp. 97-103 ; Jean-Marie Carbasse, Introduction historique.., op. cit., n° 22, p. 44).
Dans notre ancien droit, le crime de lèse-majesté concerne au premier chef le régicide et la haute trahison. Par une exception remarquable, il ne s’éteint pas par la mort des coupables : ils peuvent être « accusés et condamnés après leur mort, et la punition exécutée sur le cadavre, et contre la mémoire par la suppression et anéantissement de leur nom et de leurs armes, confiscation de leurs biens, rasement de leurs maisons et châteaux et coupe de leurs bois de haute futaie jusqu’à une certaine hauteur » (v. François Lange, Nouvelle Pratique civile, criminelle et bénéficiale.., 1712, p. 21). En 1604, un commis de Monsieur de Villeroi, secrétaire d’État, fut condamné pour crime de lèse-majesté. En voulant se sauver, il se noya dans la rivière de la Marne. Son cadavre fut démembré à quatre chevaux, et mis en quatre quartiers sur quatre roues aux quatre principales avenues de Paris (v.  Philippe-Antoine Merlin, Répertoire universel.., 4e éd., op.cit., t. 2, p. 14, art. cadavre).

c. – Troisième exception : le duel

     La vengeance privée, malgré les progrès du droit, se perpétua de manière détournée sous la forme du duel : d’abord pour défendre ses droits, jusqu’au XVIe siècle, et ensuite pour l’honneur, entre le XVIe et le XIXe siècle. Jusqu’à la Révolution, le duel appartient à la catégorie des crimes de lèse-majesté. Le duelliste encourt la peine de mort, voire un procès fait à son cadavre.
Au Moyen Age, les prêtres et les moines nommaient des champions qui combattaient pour eux. Les papes Nicolas Ier (858-867) et Eugène III (1145-1153), consultés sur le bien-fondé d’une telle pratique, répondirent qu’il fallait continuer d’en user suivant l’ancienne coutume. Mais au Concile de Tolède (1473), la position de l’Église évolua : on décida que ceux qui mourraient des blessures reçues dans un duel devraient être privés de la sépulture ecclésiastique. Ce décret ne sera malheureusement jamais appliqué en France.
La prohibition de cette pratique, que Saint Louis avait imposée dans ses domaines (vers 1252), tomba en désuétude à partir du XVIe siècle. Lors d’un duel demeuré célèbre, un favori du roi Henri II, le seigneur de Jarnac, blessa mortellement son ami la Châtaigneraie (10 juillet 1547). D’où la réaction du roi, qui prit un édit, sans aucun résultat. Dès lors, le duel devint la plaie du royaume : pendant les dix-huit années précédant l’avénement au trône d’Henri IV (1571-1589), environ 8.000 hommes perdirent la vie dans ces combats ; dans le même laps de temps, plus de 7.000 lettres de grâce parvinrent à la grande chancellerie concernant des duellistes. La situation devint insupportable au point que Richelieu dut se résoudre à ordonner l’exécution des comtes de Bouteville et de Chapelle, coupables d’avoir enfreint un édit contre les duels (22 juin 1627). Louis XIV prit également des mesures : il entendait à l’avenir ne plus accorder aucune grâce aux duellistes (Ordon. crim. de 1670, XVI, art. 4). Son successeur renouvela l’interdiction dans un édit du mois de février 1723. Mais la réglementation sur les duels fut appliquée plutôt mollement.
Durant la Révolution, cette pratique aristocratique échappe à toute réglementation : l’infraction ne figure pas dans le Code pénal du 25 septembre 1791. Le décret de l’Assemblée législative du 17 septembre 1792 précise que « tous procès et jugements contre des citoyens, depuis le 14 juillet 1789, sous prétexte de provocation au duel, sont éteints et abolis ».
Sous l’empire du Code pénal du 22 février 1810, le duel se rattache à deux autres délits  : l’homicide et l’injure. Lorsqu’il y a effusion de sang et meurtre, il est traité comme l’homicide ( article 295 ) ; s’il ne s’agit que de voies de fait, il suit le destin de l’injure. La Cour de cassation, à la suite de nombreuses polémiques, rappella que l’homicide ou les blessures résultant du duel constituaient des infractions intentionnelles punies par les articles 295, 297, 301 et 311 du Code pénal (Cass., 15 décembre 1837, S. 38, I, 5). Il s’agit également d’un délit civil, ouvrant à la victime et aux personnes lésées un droit à des dommages-intérêts (Cass., 20 février 1863, S. 63, I, 321, D. 64, I, 99).

2. – Absence de responsabilité pénale du fait d’autrui

     Si certains conciles, encore au début du XIIIe siècle, continuent à tenir les père pour responsables des méfaits de leurs fils, c’est uniquement en présumant un défaut d’éducation ou de surveillance. Dès la renaissance du droit romain, les juristes appliquent en effet les grands principes du Digeste : « Le crime du père, ni sa peine, ne peuvent infliger aucune tache à son fils » (Digeste, 48, 19, 26) ; « Le châtiment suit le coupable » (Digeste, 47, 1, 1, 2 : Noxa caput sequitur) ; etc.  Ces adages furent aussitôt adoptés par les coutumes et les coutumiers (v. Loysel, Institutes coutumières, op. cit., n° 845 ; Coutume de Melun, 1, art. 11 & 12 ; Coutume de Mantes, 17, art. 194 ; Coutume de Laon, 1, art. 12 ; Conférences des coutumes du royaume de France, Paris, 1596, pp. 37-38 ; Coutumes notoires du Châtelet de Paris, à la suite du commentaire de Brodeau sur la coutume de Paris, 1669, art. 164).
Cette règle souffre pourtant trois exceptions. La première, la plus importante, concerne le crime de lèse-majesté ; non seulement le coupable subit le supplice de l’écartèlement, mais de surcroît toute sa famille se trouve englobée dans la sanction puisque les biens du régicide sont confisqués, sa maison rasée, sa femme, ses enfants, ses père et mère bannis du royaume, enfin son patronyme est aboli (ainsi jugé pour Chatel, Ravaillac et Damiens ; v.  Pierre-François Muyart de Vouglans, Instruction Criminelle, suivant les loix et ordonnances du Royaume, Louis Cellot, Paris, 1767, pp. 331-332). Une deuxième exception, moins grave, résulte de la confiscation des biens, lèsant évidemment la famille entière du condamné. Enfin une troisième exception concerne la responsabilité collective des villes, bourgs et villages, corps et compagnies (Ordon. crim. de 1670, 21).

§ 3. – Conceptualisation de la notion de délit

     Jusqu’au XVIIe siècle, les juristes ne distinguent pas complètement la faute pénale de la faute civile ; l’idée d’une « peine privée » n’ayant pas tout à fait disparu de notre droit. L’individu coupable d’un délit contre une personne subit, outre les peines publiques, une sorte de peine privée, pécuniaire et non infamante, distincte des dommages-intérêts : la « réparation civile ». Cette forme d’indemnisation, lointain souvenir de l’antique poena, représente la dernière trace du système primitif de répression. Mais les auteurs, négligeant cette différence, associèrent souvent l’ensemble de la réparation civile et des dommages-intérêts. Cette confusion conduisit à la séparation de l’action civile, ouverte à la victime en vue d’obtenir réparation du préjudice (dommages-intérêts), et de l’action pénale, mise en mouvement par le ministère public, visant au prononcé d’une peine dans l’intérêt de la société. Ce fut-là l’aboutissement de la distinction entre délit pénal et délit civil (v.  André-Edmond Giffard et Robert Villers, Droit romain.., 4e éd., op. cit, n° 398, p. 283 ; Paul Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du droit privé, t. 1, 2e éd., op. cit., n° 378, pp. 410-411 ; Jean-Marie Carbasse, Introduction historique.., op. cit., n°s 136-139, pp. 239-244).
C’est en considérant l’ensemble de la réparation civile et des dommages-intérêts qu’au XVIIe siècle les auteurs posèrent un principe général de responsabilité. On attribue le plus souvent à Grotius le mérite d’être à l’origine d’un tel principe. Il écrit en 1625 : « J’entends (..) par délit toute faute commise au préjudice de ce à quoi on était tenu, ou purement et simplement en tant qu’individu, ou à cause d’une certaine qualité particulière dont on est revêtu. Or, quand on a causé un dommage par une faute comme celle-là, on est naturellement tenu à réparer ». Il s’agit en réalité d’une combinaison d’idées empruntée aux théologiens espagnols et à la pratique coutumière (v. à ce propos l’article de R. Feenstra, Études Petot, 1959, pp. 157-171).
A la fin du XVIIe siècle, Jean Domat rédige sa phrase célèbre : « Toutes les pertes et tous les dommages qui peuvent arriver par le fait de quelque personne (..) doivent être réparés par celui dont l’imprudence ou autre faute y a donné lieu » (Les loix civiles.., op. cit., t. 1, 1, 2, 8, 4, 1, p. 184 ; v. sur cette question J.-L. Chapuis, La faute chez Domat, Mémoire de D.E.A., Histoire du Droit, Dijon, 1994, 67 p. dactyl.). Cette définition générale, dont se serviront en leur temps les rédacteurs du Code civil, demeure très éloignée du droit romain ;  en dépit des extensions dues au préteur et à la doctrine, il n’existe pas en droit romain de principe général de responsabilité analogue à nos articles 1382-1383. La responsabilité, dira le tribun Tarrible, repose essentiellement sur le « défaut de vigilance sur soi-même » (Discours devant le Corps législatif, 9 février 1804).
Dans la Rome primitive, chaque individu assume la responsabilité de ses actes : enfants, domestiques, commis répondent en principe de leur conduite. Mais à l’époque classique le préteur tira des présomptions de faute contre le père de famille et le commettant. Dans le cas où le pater a placé son fils ou un esclave à la tête d’une exploitation commerciale (terrestre ou maritime), ou leur a confié la gestion d’une masse de biens (pécule), le magistrat accorde une action contre lui (Digeste, 14, 1, 5, 1). Dans l’ancien droit français, le père de famille répond également de la conduite de ses enfants lorsqu’ils vivent sous son toît (v. Beaumanoir, Coutume du Beauvoisis, op. cit., 640 ; Guy Coquille, Coûtumes de Nivernois, chap. 29, art. 21). Cette solution, systématisée par Bourjon, Pothier, Guyot, etc., figure sous l’article 1384 de notre Code civil.

Section 2. – Formation de la notion de quasi-délit

     Cette notion, esquissée par Gaius (Digeste, 44, 7, 5, 4-5), apparaît avec netteté dans les Institutes de Justinien (4, 5). Fondée sur l’idée de risque (§ 1), elle tire sa force d’une présomption de faute irréfragable (v. Paul Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du droit privé, t. 1, 2e éd., op. cit., n° 372, pp. 397-398). Durant l’époque classique, le préteur l’utilisa contre certains professionnels afin de renforcer l’action civile née du contrat (§ 2).
Les Romains parlent non pas de quasi-délits, mais d’obligations naissant quasi ex delicto ou quasi ex maleficio (Institutes, 3, 13, 2). On attribue couramment à Théophile, un enseignant de l’École de droit de Constantinople, le mérite d’avoir employé le premier le terme « quasi-délit » (VIe siècle). Au XVIIIe siècle, Pothier contribua largement à l’introduction de cette expression dans notre vocabulaire juridique (Traité des obligations, op. cit., n°s 116 et suiv. ; Coutume d’Orléans, n°s 113 et suiv.).

§ 1. – Une notion fondée sur l’idée de risque

     Il s’agit de certains cas d’origine prétorienne ne relevant pas de la catégorie des délits. Ces faits, commis sans intention de nuire, sont sanctionnés par des actions in factum. Ils entraînent une condamnation normalement supérieure au dommage causé. Gaius range dans cette catégorie le cas du juge qui « a fait le procès sien » (Judex litem suam facit), lorsqu’il a rendu une mauvaise sentence, « même par imprudence » nous dit le texte (Digeste, 44, 7, 5, 4). La victime aura contre lui une action basée sur l’équité (in aequum et bonum concepta).
A Rome, les édits sur la police des rues sanctionnent par des contraventions un certain nombre d’imprudences : placer sur les maisons des objets non fixés susceptibles de provoquer des accidents ; jeter des objets dans la rue ; suspendre des objets au-dessus d’un lieu de passage. L’occupant du logement répond de tous ces dommages, même lorsqu’ils résultent du fait d’un esclave ou d’un enfant habitant la maison. Siun homme libre périt dans un tel accident, il devra verser une amende de cinquante écus d’or ; si la victime n’en meurt pas, elle dispose alors d’une action (Digeste, 9, 3, 1 ; 44, 7, 5, 5 ; action de effusis et dejectis ou de positis et suspensis). Le juge évaluera le préjudice en tenant compte des honoraires des médecins et de l’ensemble des dépense de santé (Institutes, 4, 5, 1).
La détention d’une bête sauvage entraîne également condamnation. Mais lorsqu’elle s’enfuit, elle redevient en principe une res nullius : l’action en réparation n’a point lieu « à l’égard des bêtes farouches et sauvages, à cause de leur férocité naturelle » (Digeste, 9, 1, 10). Ainsi, si un ours s’échappe et fait tort à quelqu’un, son ancien maître n’en sera pas responsable ; on peut s’approprier la peau de l’animal, mais non se faire indemniser les dommages qu’il a causés. Inversement, l’action existe lorsqu’il s’agit d’un animal inoffensif (action si quadrupes pauperiem ). On l’utilise notamment contre le conducteur d’un boeuf qui écrase une personne avec un chariot (Digeste, 9, 1, 9), ou contre le muletier blessant un esclave (Institutes, 4, 3, 8). Le détenteur de l’animal est tenu pour responsable car il a créé un risque.

§ 2. – Responsabilité des professionnels

     Au cours de la période classique, pour des motifs touchant au développement de l’activité commerciale et à la protection des voyageurs, le préteur accorde une action à la victime contre ceux dont l’obligation consiste à garder une chose : surveillant d’un entrepôt, maître de navire, aubergiste, maître d’écurie, etc.. Cette forme de responsabilité s’apparente, dans une certaine mesure, à un quasi-contrat. Le préteur retient également une présomption de faute contre les employeurs (armateurs, hôteliers, maîtres d’écurie : nautae, caupones, stabularii), pour les vols ou dommages causés par leurs préposés (Digeste, 44, 7, 5, 6). Cette présomption (culpa in eligendo) est à l’origine de notre article 1384.
Nos anciens auteurs définissent le quasi-délit comme une faute grossière, commise sans dol et semblable à la faute délictuelle (v. Augustin-Marie Poullain du Parc, Principes du droit français, suivant les maximes de Bretagne, Rennes, 1767-1771, t. 8, p. 107). Pothier cite le fait d’une personne agissant « sans malignité, mais par une imprudence qui n’est pas excusable » (Traité des obligations, op. cit., n° 116). Domat pour sa part propose une autre conception  : il oppose le quasi-délit au délit. Il s’en distingue par l’absence de toute intention coupable (Les loix civiles…, op. cit., t. 1, 1, 2, 8, 4, 1). Cette définition, retenue par les rédacteur du Code civil, annonce notre article 1383 : « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ».

Chapitre II. – Formation des idées de contrat et quasi-contrat

     La notion de quasi-contrat fait aujourd’hui l’objet de vives critique. En vérité, il s’agit d’une expression moderne. Les Romains parlaient d’obligations naissant quasi ex contractu, ce qui est tout autre chose. A la différence du contrat (section 1), le quasi-contrat (section 2) ne suppose aucun accord de volontés entre le créancier et le débiteur. Ces deux notions se ressemblent pourtant, car elles ont le plus souvent à leur origine des actes volontaires et licites accompagnés d’un déplacement de valeur.

Section 1. – Formation de la notion de contrat

     C’est au cours de l’époque classique, au Ier et IIe siècle de notre ère, que les romains opérèrent la distinction du contrat et de la convention. Une clarification s’imposait en effet, en raison de la complexité croissante de la vie économique et de la multiplication des catégories d’actes juridiques.  Après avoir étudié le sens de chacun de ces mots (§ 1), nous envisagerons d’abord la genèse des conditions de formation du contrat (§ 2), puis le passage de la non-représentation à la représentation parfaite (§ 3), et enfin la genèse des nullités du contrat (§ 4).

§ 1. – Distinction du contrat et de la convention

     Dans notre droit moderne, on emploie fréquemment les deux expressions l’une pour l’autre et il n’y a aucune erreur à le faire (Code civ., art. 1108, 1127, 1138). Les obligations nées des contrats sont appelées obligations conventionnelles, tout aussi bien qu’obligations contractuelles. En droit romain, le contrat (A) représente une espèce particulière de convention (B) dont le caractère propre est d’être productif d’obligations.

A. – Sens du mot « contrat » (cum trahere = contrahere)

     Le verbe contrahere, signifiant « tirer ensemble » (v. le Dictionnaire historique de la langue française, op. cit., sous l’art. contracter), s’applique à Rome au fait de réunir deux opérations en une seule : peu avant notre ère, le jurisconsulte Servius Sulpicius l’emploie pour désigner les deux éléments du contrat de stipulation ; Quintus Mucius Scaevola ( † en 82) l’utilise pour désigner la vente et l’achat. C’est au Ier siècle de l’ère chrétienne, pense-t-on, que le jurisconsulte Labéon employa pour la première fois le mot contractus ; mais sans exprimer encore la réunion de deux volontés. L’expression prendra ce sens un siècle plus tard, du temps de Gaius.
Le point de départ de la théorie du contrat se situe dans l’Édit du préteur, codification réalisée par le jurisconsulte Julien, de l’école sabinienne, dans les années 125-138. L’Édit utilise les mots actum, gestum, negocium et contractum, mais sans toutefois les différencier d’un point de vue juridique ; d’où la querelle entre Sabiniens et Proculiens. Les Sabiniens entendent ces expressions dans un sens large comme étant toutes synonymes. Tel est encore, au IIe siècle, le cas de Julien (Digeste, 12, 6, 33). Les Proculiens, influencés par la philosophie grecque, réservent le nom de contractus à « l’obligation de part et d’autre » ; ce qu’Aristote appelle le synallagma. Labéon donne comme exemples la vente, le louage et la société, c’est-à-dire les trois contrats synallagmatiques parfaits (Digeste, 50, 16, 19). On trouve la même doctrine chez Celsus (Digeste, 12, 4, 16). Mais il s’agit-là d’une conception particulièrement restrictive : le terme contractus concerne uniquement les contrats synallagmatiques.
Dans les Institutes de Gaius, le mot contractus désigne une affaire conclue (negotium contractum) par opposition aux actes de libéralité. Il vise aussi bien des contrats unilatéraux que des contrats synallagmatiques. Gaius distingue quatre sortes de contractus  (Institutes, 3, 89-90) : par des paroles solennelles (verbis), par la remise matérielle de la chose (re), par écrit (litteris) et par le consentement (consensus). Mais le sens donné au mot contrat demeure encore assez éloigné de son acception actuelle. Ainsi certaines opérations juridiques ne figurent pas dans la catégorie des contractus, pour n’avoir pas fait l’objet d’une réglementation particulière : il s’agit des contrats innomés, dont nous parlerons un peu plus loin. Le mot contractus prendra le sens générique que nous lui connaîssons au VIe siècle, dans les compilations de Justinien  (Pour davantage de précisions, v. Paul Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du droit privé, t. 1, 2e éd., op. cit., n° 6, pp 18-19 ; André-Edmond Giffard et Robert Villers, Droit romain.., 4e éd., op. cit., pp. 26-27, n° 29 ; Jean Gaudemet, Droit privé romain, 2e éd., op. cit., pp. 255 257).

B. – Sens du mot « convention » (cum venire = convenire)

     D’abord introduit avec le sens de « venir ensemble, se réunir », le verbe convenire développera progressivement le sens abstrait de « s’entendre avec, tomber d’accord sur » ; d’où l’emploi de la forme impersonnelle convenit ut pour « il est convenu que ». Il donnera conventio, à propos d’un « accord de plusieurs parties sur un sujet précis », dont le français fera ensuite convenance (v. le Dictionnaire historique de la langue française, op. cit., sous les art. convenir et convention).
En droit romain, la notion de convention prend forme avec Pedius, au IIe siècle de notre ère, un peu avant Gaius. Ulpien, citant Pedius au début du IIIe siècle, déclare : « il n’y a pas de contractus qui n’ait en lui une conventio, soit qu’il se forme re, soit qu’il se forme verbis ; même la stipulation, contrat verbis, est nulle si elle ne comporte pas le consentement » (Digeste, 2, 14, 1, 3). Par conséquent, la convention implique le consentement. D’après Ulpien, l’expression désigne « tout consentement donné par ceux qui ont des intérêts réciproques ». Il applique ce terme à tous ceux « qui inter se agunt », ceux qui agissent entre eux ; partis de sentiments divers, ils arrivent à una sententia (Digeste, 2, 14, 1, 3).
Ulpien opère une distinction entre les conventions concernant les affaires publiques, comme par exemple la signature de la paix entre deux puissances en guerre, et les conventions entre particuliers (Digeste, 2, 14, 5). Certaines conventions entre particuliers, intégrées dans le droit civil, appartiennent à la catégorie des contractus : les anciens contrats (vente, louage), appellés « contrats nommés » ; mais également de nouveaux contrats, les « contrats innomés », ne correspondant à aucun type connu. Ces derniers, en dépit de leur nom, désignent cependant des opérations biens déterminées (échange, transaction, etc..). Ils firent leur apparition lorsque les types plus anciens ne répondirent plus à la complexité de la vie économique. Aujourd’hui, l’article 1107 du Code civil oppose ces deux catégories pour distinguer les contrats faisant l’objet de dispositions particulières dans le Code de ceux qui n’ont pas été spécialement réglementés.
Ulpien réalise un double progrès par rapport à Pedius et par rapport à Gaius : il range le contractus parmi les conventiones (Pedius plaçait la conventio à l’intérieur du contractus) ; et, contrairement à Gaius, il classe les contrats innomés et les pactes prétoriens dans la catégorie des contrats. Mais la distinction entre contrat et convention manque encore de clarté. Celle qui triomphera sera donnée par Théophile au VIe siècle : le contrat est la convention qui crée une obligation. Cette conception passera ensuite dans notre Code civil, sous l’article 1101.

§ 2.- Genèse des conditions de formation du contrat

     L’article 1108 du Code civil donne l’énumération des différents éléments concourant à la formation du contrat : le consentement de la partie qui s’oblige (A), un objet certain (B), une cause licite (C) et la capacité de contracter (D). Il indique ainsi tout ensemble les conditions d’existence et les conditions de validité du contrat et l’on s’explique qu’elles aient été confondues, car il n’est pas toujours aisé de marquer la limite entre les unes et les autres.

A. – Validité du consentement

     Aujourd’hui, la notion de vices du consentement est si bien ancrée dans notre pensée que nous pourrions la croire très ancienne. Elle résulte en réalité d’une longue évolution. Longtemps, en effet, l’erreur fut considérée comme une absence de consentement, le dol et la violence comme des délits. Cette idée nous vient pour une bonne part de l’exégèse des canonistes, puis de l’École du droit naturel. L’expression même est récente : Domat parlait de « vices des conventions » et Pothier de « vices des contrats ».

     Le Code civil place au premier rang des conditions essentielles pour la validité du contrat « le consentement de la personne qui s’oblige » (art. 1108). Si le consentement s’avère vicié, le contrat s’en trouve nécessairement affecté. Il pourra dès lors être annulé, à la demande des contractants. En accord avec ces données, l’article 1109 dispose : « Il n’y a point de consentement valable, si le consentement n’a été donné que par erreur (1), ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol (2) ». A cette liste certains auteurs ajoutent la lésion (3).

1. – L’erreur

     L’erreur consiste en une croyance contraire à la vérité, une fausse représentation dela réalité. L’erreurdont la loi s’occupe se commet dans la passation d’un acte juridique et l’on envisage plus spécialement ici l’erreur commise dans la conclusion d’un contrat.

     En droit romain (a), l’erreur ne viciait pas le consentement ; elle le détruisait, de telle sorte que le contrat était frappé de nullité absolue. Le droit français (b), à la lumière des écrits de Domat et Pothier, rompit avec cette conception. Le contrat tire actuellement sa force de la seule volonté des contractants.

a. – Droit romain

     A l’origine, la logique du système formaliste commandait de ne pas tenir compte de l’erreur. Mais sous l’influence de l’idée d’équité, on admit peu à peu des dérogations à la règle, tout au moins pour les contrats de bonne foi comme la vente.
Durant la période classique, en l’absence de dol, l’erreur ne représente le plus souvent qu’un facteur d’instabilité contractuelle. Les juristes romains ne tiennent en effet pas compte de l’erreur provenant de la négligence car, pensent-ils, un homme d’affaire se doit d’être toujours avisé (Digeste, 22, 6, 6). Mais ils admettent, dans certains cas, qu’elle puisse empêcher le contrat de se former : il doit s’agir d’une « juste erreur » (justus error), autrement dit une erreur grave, et d’une erreur de fait car l’erreur de droit n’est généralement pas retenue (Digeste, 22, 6, 9). Pour entrainer la nullité, elle doit être exclusive de tout consentement. Ulpien dit : « Non videntur qui errant consentire » (ceux qui sont dans l’erreur ne sont pas censés consentir : Digeste, 50, 17, 116, 2).

     Trois types d’erreur ont été prises en considération : l’erreur sur la nature du contrat (1°), l’erreur sur la personne (2°) et l’erreur sur l’objet (3°).

1°. –  L’erreur sur la nature du contrat (error in negotio)

     Il s’agit d’une erreur sur l’acte : lorsqu’une personne croit avoir fait un acte et l’autre un autre acte. « Si je vous délivre une somme dans l’intention de vous en faire présent et que vous la receviez à titre de prêt, explique le jurisconsulte Julien, il n’y a pas donation et pas davantage un prêt » (Digeste, 12, 1, 18). Ulpien ajoute : « si je vous donne une somme à titre de dépôt, et que vous la receviez à titre de prêt, il n’y a ni prêt ni dépôt » (Digeste, 12, 1, 18, 1).

2°. –  L’erreur sur la personne (error in persona)

     Une personne croit traiter avec A, alors qu’en fait elle traite avec B.  Dans ce cas de figure, l’identité seule doit être prise en considération, à l’exclusion des qualités de la personne ; à moins qu’il ne s’agisse d’un contrat intuitu personae. Cependant, le droit romain n’a jamais véritablement défini ce type d’erreur, car dans la vente la personne de l’acheteur ou du vendeur n’importent pas (Digeste, 12, 1, 32).

3°. –  L’erreur sur l’objet (error in corpore, error in materia)

     A l’origine, l’erreur portait uniquement sur l’identité de l’objet (error in corpore) : je crois acheter le fonds Sempronien, ou bien l’esclave Stichus, et tu veux me vendre le fonds Cornelien, ou bien l’esclave Pamphilius (Digeste, 18, 1, 9, pr.) ; je déclare vouloir acquérir l’esclave Stichus et tu me vend un autre esclave du même nom (Digeste, 18, 1, 34). Puis, à l’époque classique, les juristes admirent l’erreur sur la substance de l’objet (error in materia ou substantia), lorsqu’il s’agit d’un contrat de bonne foi. Le dol n’est pas ici nécessaire, car l’erreur est exclusive de toute volonté : elle empêche la convention de se former.
Au IIe siècle, le jurisconsulte Marcellus examine le cas où l’on vend du vinaigre pour du vin, du cuivre pour de l’or, et de l’étain pour de l’argent. Pour lui, le contrat reste valable car on a consenti sur la chose (corpus) et non sur la matière (materia). Mais Ulpien, au IIIe siècle, ne partage pas cette conclusion. S’agissant du vin et du vinaigre, il déclare la vente valable car ces deux produits présentent à peu près la même composition : ils ont presque la même essence. Le vin, dit-il, peut toujours s’aigrir avec le temps ; à condition toutefois de n’avoir pas substitué du vinaigre au vin d’origine : il y aurait alors mauvaise fois. Par contre, lorsque l’on prend du cuivre pour de l’or ou de l’étain pour de l’argent, la vente est nulle car ces métaux, même s’ils se ressemblent, n’ont pas la même composition (Digeste, 18, 1, 9, 2).
Cette controverse est avant tout d’ordre philosophique : Marcellus est péripatéticien, disciple d’Aristote, et pour lui l’essentiel réside dans la forme des choses qui définit le corpus ; Ulpien est stoïcien, et pour cette école, au contraire, c’est la matière et non l’apparence qui constitue l’essence des choses. Ulpien désigne la matière par le mot grec ousia, qu’il traduit en latin par substantia (v. Jean-Philippe Lévy, Histoire des obligations, Les cours de droit, Litec, Paris, 1995, p. 114). De la règle sur l’error in materia sortira la solution de l’article 1110 du Code civil.
D’après Ulpien, l’erreur porte uniquement sur la matière et non sur la qualité dela chose. Ilfonde sa démonstration sur la vente d’esclave : si j’achète un esclave au lieu d’une esclave, la vente est nulle car il y a erreur sur le sexe ; qu’Ulpien assimile à une erreur sur la matière ; mais inversement, si je crois acheter une esclave vierge alors qu’elle ne l’est pas, la vente demeure valable car il s’agit d’une erreur sur la qualité (Digeste, 18, 1, 11, 1).

Sur l’error in materia ou substantia.-  V. Giambattista Impallomeni, « Applicazioni del principio dell’affidamento », Studia et Documenta Historiae Iuris, Rome, 1955, pp. 157 et suiv. ; Joseph Georg Wolf, « Error im römischen Vertragsrecht », Archiv für die zivilistische Paxis, 16, 1962, pp. 550-552, et Labeo, 8, 1962, pp. 130 et suiv. ; Theo Mayer-Maly et Franz Wieacker, in Mélanges Meylan, II, 1963 ; Ugo Zilletti, « La dottrina dell’errore nella storia del diritto romano », Tijdschrift voor Rechts-geschiedenis, 33, Haarlem-Bruxelles, 1965, pp. 105-118.

b. – Droit français

     Aux XIIIe et XIVe siècles, lors de la Renaissance du droit romain, l’erreur fut l’objet de nombreuses discussions. Mais les romanistes (Jacques de Revigny, Cinus de Pistoie, Bartole), qui usaient de textes souvent retouchés, portèrent davantage leur attention sur l’ignorance que sur l’erreur. Il fallut attendre le XVIe siècle pour qu’enfin, sous l’influence de l’École historique, les juristes puissent exposer dans leur rigueur les solutions romaines. A partir du XVIIe siècle, la pratique et la doctrine (Domat, Barbeyrac) se préoccupèrent surtout des conséquences de l’erreur sur le consentement.

     Les erreurs susceptibles de pouvoir se glisser dans le consentement s’avèrent beaucoup trop nombreuses pour que toutes soient de nature à compromettre la validité du contrat. La sécurité dans les transactions s’oppose en effet à ce qu’une personne puisse, sous le trop commode prétexte de s’être trompée, attaquer dans tous les cas un contrat tournant à son détriment. Pour obvier à ce type d’inconvénient, le droit français se présente de manière restrictive. Trois types d’erreur ont retenu particulièrement l’attention des juristes : l’erreur sur la personne (1°), l’erreur de droit (2°), et l’erreur sur l’objet (3°).

1°. –  L’erreur sur la personne

     En dehors du cas des contrats intuitu personae, l’erreur sur la personne ne constitue pas une cause de nullité des conventions (v. Pothier, Traité des obligations, op. cit., n° 19 ; Code civ., art. 1110, al. 2). L’intuitu personae intervient dans les contrats inspirés par une bienveillance particulière pour une personne, comme la donation, ou encore dans les contrats déterminés par le talent ou par des aptitudes spéciales, comme la commande d’un tableau à un peintre, le choix d’un architecte ou d’un médecin, le mandat, ou encore la société de personnes. Aux termes de l’article 1110 du Code civil, l’erreur est un motif de nullité lorsque la considération de cette personne représente la « cause principale » de la convention. Sur ce point, les tribunaux donnent de l’article 1110, alinéa 2, une interprétation large qui contraste singulièrement avec l’interprétation de l’article 180, relatif à l’erreur en matière de mariage : lorsque la considération d’une certaine qualité de la personne s’avère déterminante, le contrat est annulé  (v. au sujet de l’erreur commise par un employeur, lors de l’embauche d’un directeur, Cass., Soc., 3 juillet 1990, Recueil Dalloz, 1991, p. 507).
C’est en effet à propos du mariage, là ou la considération de la personne revêt une importance décisive, que les canonistes et les théologiens se sont surtout préoccupés de l’erreur. Le point de départ de la doctrine canonique figure dans un texte du Décret de Gratien (1151), le dictum (C. 29, q. 1), qui s’inspire très largement de l’erreur sur l’objet du contrat de vente. Ce texte, pour la première fois, opère une distinction entre diverses erreurs sur la personne, les unes bénignes, les autres conduisant à la nullité du mariage. Quatre types d’erreur figurent au dictum : erreur sur la personne, sur la fortune, sur la condition (libre ou servile), et enfin sur une qualité. Cette dernière et celle sur la fortune n’apparaîssent pas comme décisives. Celles sur la personne et sur la condition, au contraire, portent atteinte au consentement, car très souvent le mariage avec un serf ou une serve faisait tomber le conjoint libre en servage. Les distinctions proposées par le dictum ont ensuite été reprises dans les sentences de Pierre Lombard (4, 30, de errore qui evacuat consensum).
Au XIXe siècle, la jurisprudence hésita longtemps sur le parti à prendre concernant ce type d’erreur. Dans le célèbre arrêt Berthon, rendu toutes chambres réunies, le 24 avril 1862, la Cour de cassation refusa d’annuler le mariage d’une femme qui avait épousé sans le savoir un forçat libéré, son mari ayant été condamné à quinze ans de travaux forcés pour complicité d’assassinat. Mais un siècle plus tard, en 1971, les idées ayant évolué, le tribunal de Paris annula le mariage de la veuve d’un gendarme, mort pour la France, avec un condamné de droit commun. C’est cette solution que le législateur consacrera dans la loi du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce : « S’il y a eu erreur dans la personne ou sur des qualités essentielles de la personne, l’autre époux peut demander la nullité du mariage » (Code civ., art. 180, al. 2 ; v. Jean-Philippe Lévy, Histoire des obligations, op. cit., p. 115).

Concernant l’erreur sur la personne.-  On consultera le travail du Pr. Jean Gaudemet, « Droit canonique et droit romain à propos de l’erreur sur la personne en matière de mariage », coll. Studia Gratiana, 9, 1966, pp. 47-64 ; Le mariage en Occident, Cerf, Paris, 1987, pp. 184-185 et 454-455 ; ainsi que le Code de droit canonique annoté, éd. Cerf/Tardy, Paris-Bourges, 1989, pp. 602 et suiv.

2°. –  L’erreur de droit

     Il s’agit de l’appréciation inexacte portant sur l’existence ou l’interprétation d’une règle de droit. Cette notion, mis à part quelques cas exceptionnels (v. Jean-Philippe Lévy, Histoire des obligations, op. cit., p. 116), n’a jamais véritablement été admise par notre ancien droit car, pensait-on, sa recevabilité menace l’ordre public : l’ignorance des lois romaines, en particulier, ne dispensait pas de leur application.
Lorsqu’une femme accepte de se porter caution, ignorant que le Sénatus-consulte Velléien lui interdit de s’obliger pour autrui, son cautionnement ne produit aucun effet. Cette mesure a été prise en faveur de la femme, explique Merlin de Douai, « pour la mettre à l’abri des pièges tendus à sa faiblesse et à son ignorance » (Répertoire universel.., 4e éd., op. cit., t. 4, p. 835). Les praticiens prendront l’habitude de tourner cette interdiction en insérant dans les contrats de la femme une renonciation au bénéfice du Velléien.
Si d’aventure un fils de famille décide de s’obliger au moyen d’un emprunt, par ignorance du Sénatus-consulte Macédonien interdisant aux tiers de lui prêter de l’argent, le prêt sera immédiatement frappé de nullité. Cette règle, faite en haine des créanciers, ne supporte en principe aucune renonciation. On excepte toutefois l’argent prêté aux écoliers et les « négociations utiles ».
Par effet de l’adage « nul n’est censé ignorer la loi » (Nemo jus ignorare censetur, disent les commentateurs sur le Digeste, 22, 6, 7), les rédacteurs du Code civil rejettent également la notion d’erreur de droit. Ainsi donc tout citoyen, volens nolens, est-il réputé juriste malgré lui, nonobstant la marée législative à laquelle il doit inévitablement faire face. Pierre-Louis Rœderer (1754-1835) déclarait à ce propos que « la multiplicité des lois étouffe les lois, qu’il faut ou déclarer qu’un cordonnier doit avoir toutes les qualités d’un docteur en droit ou déclarer que la science des lois auxquelles chacun doit obéir est cependant réservée à un petit nombre d’hommes privilégiés » (v. Henri Roland et Laurent Boyer, Locutions latines et adages du droit français contemporain, éd. l’Hermès, droit-économie-gestion, Lyon 1979, II, Adages, t. 2, p. 194). Quelques brèches ont finalement été ouvertes, durant la seconde moitié du XXe siècle, à la suite de l’introduction de la théorie de l’erreur de droit invincible.
En vertu de cette théorie, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a décidé, au début des années 1960, qu’un délinquant peut échapper à l’application d’une loi, sous prétexte d’ignorance, à la suite d’une erreur qu’il n’a pas été en mesure d’éviter : soit en se renseignant par lui-même, soit en s’informant auprès des tiers ou des autorités compétentes (un chef d’entreprise n’avait pas enregistré le contrat de travail de ses ouvriers, après avoir été induit en erreur par les services de l’État). Mais assez rapidement, la Cour reviendra à sa fermeté traditionnelle.
Depuis le 1er mars 1994, cette théorie figure désormais sous l’article 122-3 du Code pénal : « n’est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu’elle n’était pas en mesure d’éviter, pouvoir légitimement accomplir l’acte ». Après beaucoup d’autres législations étrangères (Allemagne, Autriche, par ex.), le droit français admet ainsi que l’erreur de droit inévitable puisse entraîner l’irresponsabilité de celui qui l’invoque. L’analyse des travaux préparatoires du Parlement montre incontestablement que le législateur a entendu réserver cette disposition aux seules erreurs totalement inévitables.

Sur l’erreur de droit invincible.-  V. Legal, « L’évolution de la jurisprudence française en matière d’erreur de droit », Revue Pénale Suisse, 1960, p. 316 ; Couturier, « L’erreur de droit invincible en matière pénale », Revue de Science Criminelle, 1968, p. 547 ; Charles Robbez Masson et Bruno Petit, Le statut du chef d’entreprise, éd. Liaisons, 1994, pp. 136-137 ; Jean Pradel et André Varinard, Les grands arrêts du droit criminel, t. 1, Les sources du droit pénal. L’infraction, 2e éd., Dalloz, 1997, Arrêt n° 45, pp. 569-575.

3°. –  L’erreur sur l’objet

     La vente ne produit aucun effet, explique Domat, si le vendeur et l’acheteur ont erré, « de sorte qu’il paraisse que le vendeur ait entendu vendre une chose et que l’acheteur ait cru en acheter une autre » (Les loix civiles.., op. cit., t. 1, 1, 1, 2, 8, 11). L’erreur n’entraîne cependant la nullité que s’il est certain que sans elle il n’y aurait pas eu contrat ; car alors, précise Domat, « non seulement la convention se trouve sans cause, mais elle n’a pour fondement qu’une fausse cause » (Les loix civiles…, op. cit., t. 1, 1, 1, 18, 1, 7). Ce principe figure sous l’article 1110, alinéa 1, du Code civil (v. C. Delay, Le concept d’erreur sur la substance, alinéa 1 de l’article 1110 du Code civil, Mémoire de D.E.A., Histoire du Droit, Dijon, 1996, 60 p. dactyl.).
Notre ancien droit, à l’instar de la loi romaine (Digeste, 18, 1, 41, 1), entendait par « substance » la matière dont la chose est constituée, avec ses caractéristiques physiques et chimiques. On cite à l’appui l’exemple donné par Pothier dans son Traité des obligations : « Je crois acheter des flambeaux d’argent et l’on me vend des flambeaux de cuivre argenté » (v. Traité des obligations, op. cit., n° 18). Cette opinion, que proposèrent les premiers commentateurs du Code civil (v. Alexandre Duranton, Cours de Droit français, suivant le Code civil, t. 10, n° 114), n’a cependant jamais été retenue. Aujourd’hui, l’erreur sur la substance n’est plus seulement matérielle et objective : elle peut être également subjective et porter sur les qualités essentielles en considération desquelles les parties ont contracté (authenticité, origine, utilisation). La question d’authenticité s’est posée notamment pour les oeuvres d’art et les choses précieuses, comme par exemple des « marquises » (Cass., Civ. 1, 23 février 1970), un bureau d’époque Louis XV (Paris, 3 janvier 1974), ou encore un tableau de Van Gogh (Paris, 7 mai 2001) ; mais également en matière immobilière (Cass., Civ. 3, 13 juillet 1999, concernant l’annulation de la vente d’un immeuble de rapport en raison d’une erreur de l’acheteur sur le montant des loyers produits). Cette interprétation de la « substance », où l’on voit s’affirmer le dessein de permettre au juge toute investigation dans le for interne, figurait déjà dans Pothier : « L’erreur annule la convention, non seulement lorsqu’elle tombe sur la chose elle-même, mais lorsqu’elle tombe sur la qualité de la chose que les contractants ont eue principalement en vue, et qui fait la substance de la chose » (v. Traité des obligations, op. cit., n° 18). C’est ce passage, de toute évidence, qui inspira les rédacteurs du Code civil (art. 1110, al. 1).

2. – La violence et le dol

     A Rome, la violence et le dol figurent dans la catégorie des délits prétoriens. Considérés comme des procédés déloyaux, le préteur en assura la répression pour des motifs d’ordre public. La liberté contractuelle s’en trouva ainsi facilitée, mais on ne songea pas à soutenir que le consentement avait été vicié. On se préoccupa uniquement de fournir au contractant, victime de la violence ou du dol, le moyen de réparation le plus adéquat. En droit romain donc, le dol et la violence n’apparaissent pas en tant que vices du consentement (v. Jean-Louis Gazzaniga, Introduction historique.., op. cit., n°s 194-197, pp. 221-226).

     Pour prémunir les parties au contrat contre toute menace, contre toute pression (a), le préteur introduisit les action de dolo et metus (b). Ces dispositions, affinées par l’École du droit naturel, puis par Domat et Pothier (c), s’imposeront dans leur ensemble aux rédacteurs du Code civil.

a. – Définition ; création des délits de dol et violence

     A l’époque classique, la décadence du formalisme a mis en avant l’importance du consentement : pour qu’un contrat soit valable, les parties doivent pouvoir s’exprimer librement et en pleine connaissance de cause. A cette fin, les juristes tentèrent alors de prémunir les contractants contre toute atteinte portée à la liberté contractuelle : la violence (1°) et le dol (2°) furent sanctionnés en tant que délits.

1°. –  La violence (metus)

     Dans l’ancien droit romain, les menaces par lesquelles on contraignait une personne à passer un acte juridique restaient absolument impunies : les actes formalistes étant généralement accomplis en présence de plusieurs témoins, on ne voyait pas la nécessité de créer des règles spéciales pour venir au secours des personnes craintives. Ainsi donc, l’acte passé sous l’empire de la crainte demeurait parfaitement valable.
C’est à la suite de graves troubles sociaux, soit en l’an 79 avant Jésus-Christ, soit peu avant 71, qu’un préteur nommé Octavius introduisit l’action metus (ou metus causa) en vue de faire rendre gorge aux partisans de Sylla, qui avaient contraints des adversaires politiques à conclure des contrats désavantageux sous la menace (v. Cicéron, Ad Quintum, I, 1, 7, 21 ; In Verrem, II, 3, 65, 152 ; Paul-Frédéric Girard, Manuel élémentaire.., 7e éd., pp. 436 et suiv. ; Édouard Cuq, Manuel des Institutions juridiques des Romains, 2e éd., Paris, 1928, p. 582). Le préteur déclare dans son édit (§ 39) que les actes faits sous l’empire d’une telle crainte ne doivent pas avoir d’efficacité : « Ait praetor : Quod metus causa gestum erit ratum non habebo » (je ne tiendrai pas pour valable, ce qui sera fait en usant de la crainte), et il accorde, à cet effet, une restitutio in integrum. L’exceptio metus apparaîtra seulement à l’époque de Labéon, au début du Haut-Empire : elle permet à la victime de repousser l’action intentée par l’auteur de la violence (Digeste, 4, 2, 14, 9).
La violence dont il s’agit doit être sérieuse, c’est-à-dire de nature à faire impression sur un homme déterminé (homo constantissimus), car le magistrat ne vient pas en effet au secours des timorés ; mais il n’est pas nécessaire que la violence soit physique, de simples menaces suffisent en effet à justifier des poursuites (v. Castello, « Timor mortis vel cruciatus corporis », in Archivio giuridico, 1939, 1, pp. 145-165).
Dans le droit de Justinien, l’action metus causa est une action pénale : elle permet à la victime de la violence d’obtenir le quadruple du dommage causé ; on l’étendra ensuite aux tiers, lorsqu’ils profitent de la metus, pour le quadruple de leur enrichissement (Digeste, 4, 2, 14, 5). Il s’agit d’une action passivement intransmissible : on l’accorde toutefois contre les héritiers du coupable dans la limite de leur enrichissement (Digeste, 4, 2, 19).

2°. –  Le dol (dolus malus)

     Les Romains distinguent le dolus bonus, licite, permettant d’exagérer la valeur ou les qualités d’une chose pour en tirer le maximum de profit, et le dolus malus, supposant la mauvaise foi, que punissent les magistrats (Digeste, 4, 3, 1, 3). La répression du « mauvais dol », a bien des égards, est analogue à celle de la violence : on retrouve une action pénale, une exception, et une in integrum restitutio. C’est Aquilius Gallus, contemporain et ami de Cicéron, qui introduisit ce moyen de répression, lorsqu’il était préteur, vraisemblablement vers l’an 66 avant Jésus-Christ. Il déclare, dans un paragraphe de l’Édit (§ 40) dont les termes nous ont été transmis par Ulpien (Digeste, 4, 3, 1, 1) : « Quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse videbitur, iudicium dabo » (lorsque des choses seront dites avoir été faites en vertu d’un mauvais dol, s’il n’y a pas d’autre action et si l’affaire paraît juste, je donnerai une action pendant une année utile).
Cicéron définit le dol comme un acte de tromperie : « Le dol, c’est le fait de simuler une chose alors qu’on en fait une autre » (Cicéron, De Officiis, III, 60). Cette définition fut ensuite élargie par la doctrine classique, d’abord par Servius puis par Labéon (Digeste, 4, 3, 1, 2), qui considère que le dol puisse avoir lieu sans simulation. D’une manière générale, les jurisconsultes romains emploient ce mot pour désigner l’intention de nuire, la conscience du caractère illicite de l’acte (dolo sciens, doli capax). Le dol implique l’emploi de mauvaise foi, de manoeuvres déloyales, portant préjudice à l’une des parties contractantes (Digeste, 4, 3, 7, 3 ; Digeste, 4, 2, 14, 13). « Celui qui ment de son bon gré est impie, dit Marc Aurèle Antonin, parce qu’il fait une injustice en trompant » (Pensées, IX, 1).
Cicéron rapporte un exemple célèbre : pour inciter le chevalier Canius à acheter la villa où il l’invite, Phitius, banquier de Syracuse, rassemble une foule de pêcheurs et donne à son hôte le spectacle d’une pêche miraculeuse, afin de lui faire croire que les biens mis en vente présentent une valeur très supérieure à celle qu’ils ont en réalité. Canius n’était pas protégé par le droit en vigueur, car à cette époque Aquilius Gallus n’avait pas encore introduit l’action de dolo (v. Cicéron, De Officiis, III, 58-60 ; Paul-Frédéric Girard, Manuel élémentaire.., 7e éd., op. cit., pp. 441-442, note 3).

b. – Actions de dolo et metus

     Le magistrat donc est intervenu pour réprimer un certain nombre de faits illicites, comme par exemple le dol ou la violence, que les historiens désignent habituellement sous le nom de « délits prétoriens ». Ces actions, inscrites dans l’Édit perpétuel du préteur, comportent toujours une condamnation au profit du demandeur : parfois une amende fixe (50.000 sesterces ; au Bas-Empire 50 sous d’or), parfois le montant du préjudice causé (au simple), parfois encore un multiple du dommage. Semblables sur bien des points (1°), les actions de dolo et metus présentent néanmoins quelques différences (2°).

1°. –  Points communs

     En principe comme toutes les actions prétoriennes les actions de dolo et metus ne durent qu’une année utile, soit 365 jours pendant lesquels on peut les utiliser ; passé ce délai, le magistrat conserve la faculté de délivrer une action in factum, de manière discrétionnaire, après avoir lui-même examiné les faits (Digeste, 4, 2, 14, 1 ; 4, 3, 28). A partir du début du Bas-Empire, depuis Constantin, l’action de dolo dura désormais deux années continues au lieu d’une année utile (Code, 2, 20, 8).
Ces actions sont arbitraires (Institutes, 4, 6, 31) : la condamnation n’intervient qu’à défaut de restitution spontanée du bien. Justinien permit ainsi au défendeur d’éviter une sanction pécuniaire, jusqu’à la fin du procès, en effaçant les conséquences du dol ou de la violence ( Digeste, 4, 2, 14, 4 ; 4, 3, 18). Si la menace reste sans effet, l’acte incriminé peut alors être dénoncé. Lorsque la victime a exécuté le contrat, en totalité ou en partie, une restitution intégrale (restitutio in integrum) doit permettre d’en effacer les conséquences (Digeste, 4, 2, 21, 5 ; 4, 2, 21, 6 ; 42, 1, 33). Au Bas-Empire, dans la procédure extraordinaire, l’action metus et la restitutio in integrum tendront à se confondre (Sentences de Paul, 1, 7, 4).
Les actions de dolo et metus, accordées à la victime pour venger l’outrage subi (au moyen d’une poena), ne se cumulent pas avec les actions réipersécutoires, visant à une stricte compensation du dommage ; et on ne peut en toucher le montant qu’une seule fois : en cas de pluralité d’auteurs, l’action s’éteint (du moins dans le droit de Justinien) dès que l’un d’eux a effacé les conséquences du dol ou de la violence, ou lorsqu’il a exécuté la sentence le condamnant à la réparation du préjudice causé (Digeste, 4, 2, 15 ; 4, 3, 17).

2°. –  Différences

     L’action de dolo se différencie de l’action metus par son caractère infamant. D’une part elle n’est délivrée qu’après examen de l’affaire, cognita causa (Code, 2, 20, 2), et le magistrat ne l’accorde jamais contre certaines personnes qui sont dans un rapport de puissance ou de parenté avec la victime du dol. D’autre part il s’agit d’une action subsidiaire : elle ne peut être intentée que s’il n’existe aucune autre voie de procédure, comme par exemple une action contractuelle, une exception ou une restitutio in integrum (Digeste, 4, 3, 1, 4-7). Ainsi donc, le préteur ne la donne jamais à propos d’un contrat de bonne foi (vente, louage, société, mandat), car, dans ce cas, le dol peut toujours être combattu par l’action même du contrat (v. Cicéron, De Officiis, III, 61).
L’action de dolo vise uniquement l’auteur des manoeuvres frauduleuses, voire un complice, et non les tiers qui en auraient profité (Digeste, 44, 4, 4, 33). Ce principe figure, aujourd’hui encore, sous l’article 1116 du Code civil : le dol ne représente une cause de nullité de la convention que s’il émane de la partie envers laquelle l’obligation est contractée (Cass.,Civ. 1, 27 juin 1973 ; Cass., com., 1er avril 1991). En sens inverse, la nullité du contrat peut toujours être invoquée à l’encontre de celui qui profite de la violence, même à l’égard d’un tiers, car, explique Pedius, « la violence exercée par quelqu’un ne doit point tourner au profit d’un autre » (Digeste, 4, 2, 14, 5). Les rédacteurs du Code civil introduiront cette disposition sous l’article 1111.
Enfin, le dol et la violence n’atteignent pas le même degré de gravité : la violence constitue en effet une atteinte beaucoup plus grave que le dol. Cette différence se retrouve principalement dans le montant de la condamnation pour défaut d’exécution : l’action de dolo est une action au simple, alors que l’action metus représente le quadruple de l’intérêt qu’avait la victime à ne pas subir la menace. Au-delà d’une année, cependant, l’action metus n’est plus donnée qu’au simple au lieu du quadruple. Dans ce dernier cas, elle n’est délivrée que cognita causa et non plus automatiquement.

c. – Ancien droit français

     A l’époque franque, la complexité du système romain lui valut une décadence rapide. Seule la loi des Wisigoths prononce la nullité de la vente conclue sous l’emprise de la violence (Lex Wisigothorum, 2, 5, 5 ; 5, 4, 3). Du dol, il n’est désormais plus question.
A partir du XIe siècle, lors de la renaissance du droit romain, les menaces et la tromperie redeviennent des délits : les contractants prennent soin d’indiquer qu’ils agissent sans violence ni dol ; les justiciables invoquent fréquemment la violence devant le Parlement (6 décisions au premier tome des Olim, Impr. royale, Paris, 1839-1848) ; le droit coutumier élabore une théorie originale de la « force » et de la « tricherie » (Beaumanoir ; Jostice et Plet). Mais à la fin du XIIIe siècle, en raison de l’état troublé de la société, les praticiens hésitent de plus en plus à recourir aux règles romaines de la metus gravis. A cette époque, en effet, les conventions de paix mettant fin aux guerres privées sont généralement conclues sous l’emprise de la violence (v. Beaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, op. cit., 1034). Or aucune paix ne paraît envisageable s’il peut être fait usage de tels recours. La jurisprudence admettra à nouveau le délit de violence au XVe siècle (v. Guy Pape, Decisionum Parlamenti Delphinatus, quest. 253), puis avec difficulté pendant la durée des guerres de Religion (v. Auguste Dumas, Cours d’Histoire du droit privé, op. cit., p. 105). En 1804, les rédacteurs du Code civil dépouilleront la violence et le dol de leur qualification délictuelle, au profit de la notion de vice du consentement (Code civ., art. 1109).

     L’idée de vices du consentement a d’abord été développée par les canonistes Raymond de Peñafort (1175 – 1275) et Francesco Zabarella (1360 – 1417) ; elle fut ensuite reprise par l’École du droit naturel, puis par Domat et Pothier, qui contribuèrent à lui donner sa forme définitive. Ces influences doctrinales, relayées par la pratique, permirent d’affiner les notions de violence (1°) et de dol (2°).

1°. –  La violence  (force, paour)

     En droit romain, le délit de metus réside dans la crainte d’un grand mal (Digeste, 4, 2, 5), résultant de manoeuvres déloyales, de nature à faire impression sur un homme courageux (in hominem constantissimum) : crainte de la mort, d’un tourment, de la perte de tous ses biens, de la prison (Digeste, 4, 2, 6). A partir de cette définition, Pothier définit la violence comme le fait d’inspirer une crainte atteignant le consentement dans son élément de liberté. Aussi n’est-ce pas la violence qui vicie le consentement, mais la crainte née de cette violence (Traité des obligations, op. cit., n°s 21 & 25).
Durant le XVe siècle, la jurisprudence applique rigoureusement le droit romain. Elle annule toute convention conclue par une personne détenue en prison, au motif que le prisonnier se trouve sous l’empire de la crainte. Le Parlementde Paris rend un arrêt en ce sens le 22 janvier 1413, et le Parlement de Grenoble le 3 novembre 1459 (v. Guy Pape, Decisionum.., op. cit., quest. 253). On ne peut donc pas traiter avec une personne détenue en prison, même pour une juste cause. Un tempérament à cette règle est cependant admis au XVIe siècle : pour faire un contrat avec un prisonnier, on le fait sortir momentanément de la prison et on passe l’acte entre les deux guichets (petite porte pratiquée dans une porte monumentale). Un arrêt du Parlement de Paris du 14 janvier 1561 reconnaît la validité d’un contrat reçu dans ces conditions (v. Louis Charondas Le Caron, Pandectes de droit françois, op. cit., t. 2, p. 40). Mais à la fin du XVIe siècle la jurisprudence se départira de cette rigueur : elle ne considérera plus la détention dans une prison publique comme un motif de nullité (Arrêt du 10 juillet 1595, rapporté par Antoine Mornac dans son Recueil d’Arrêts du parlement de Paris, Paris, 1721, ad. leg. 22).
Au XVIe siècle en effet la jurisprudence opére un revirement : elle ne se limite plus désormais à l’énumération des cas de crainte fournis par le droit romain. Un arrêt du Parlement de Paris du 7 septembre 1563 jugea par exemple que la menace d’un mari à sa femme de ne ne jamais coucher avec elle, si elle ne vendait certains biens, représentait une crainte suffisante pour obtenir l’annulation du contrat de vente (v. Louis Charondas Le Caron, Pandectes de droit françois, op. cit., réponses, liv. 1, rép. 23). D’après Pothier : « on doit en cette matière avoir égard à l’âge, au sexe et à la condition des personnes et telle crainte qui ne serait pas jugée suffisante pour avoir intimidé l’esprit d’un homme d’un âge mûr ou d’un militaire… peut être jugée suffisante à l’égard d’une femme ou d’un vieillard » (Traité des obligations, op. cit., n° 25). Les rédacteurs du Code civil reprendront cette formule sous l’article 1112.
Sur le fondement du droit écrit, glossateurs et canonistes distinguent deux formes de crainte : la crainte grave (metus gravis), de nature à faire impression sur un homme intrépide, et la crainte légère (metus levis), éprouvée par un homme timide, ne constituant pas une violence au sens légal du mot (Digeste, 4, 2, 7). S’appuyant sur cette distinction, la jurisprudence et la doctrine considèrent que la crainte révérentielle des enfants envers leurs parents ne constitue pas une metus gravis (v. Pothier, Traité des obligations, op. cit., n° 27 ; Code civ. art. 1114). Cette contrainte ne doit cependant pas être immorale ni contraire aux intérêts de celui qui s’y trouve soumis. On cite le cas d’une mère qui profita de la grossesse de sa fille pour lui arracher son consentement à un contrat désavantageux, en la menaçant de l’abandonner pendant les douleurs de l’accouchement (Haas C. Haas, Bruxelles, 22 août 1808, Dalloz, Jurisprudence générale du Royaume, Paris, 1830, t. 10, pp. 449-450, note 1, art. Obligations).
Aux termes de l’article 1113 du Code civil, la violence représente une cause de nullité, non seulement lorsqu’elle a été exercée contre la partie contractante, mais encore lorsqu’elle l’a été sur son époux ou son épouse, sur ses descendants ou ascendants. Pothier disait : « ou de quelqu’autre de ses proches » (Traité des obligations, op. cit., n° 25). Là encore, il s’agit d’un emprunt au droit romain (Digeste, 4, 2, 8, 3).

2°. –  Le dol  (tricherie, barat)

     Les compilations justiniennes définissent le dol d’après Labéon : il s’agit de « toute espèce de ruse, de tromperie, de manoeuvre employée pour surprendre, abuser, tromper quelqu’un » (Digeste, 4, 3, 1, 2). Cette définition constitue le point de départ de toutes les doctrines sur le dol, appelé en français « tricherie » ou « barat ». Le mot barat, d’origine provençale, désigne la tromperie. Ildonna le mot « baratin », attesté en 1468, et le verbe « baratiner », employé dans l’argot des pickpockets au sens de refiler un portefeuille vide à la place de celui qu’on vole (v. le Dictionnaire historique de la langue française, op. cit., sous l’art. baratin). La tricherie peut consister en choses fort diverses : donner des deniers au juge, tromper sur le poids, vendre la chose d’autrui, payer le salaire d’une mauvaise action, etc.
Au XIIIe siècle, le droit français se montre assez accueillant aux théories romaines sur le dol. Comme la plupart des auteurs coutumiers, Beaumanoir dénonce de telles manoeuvres : « ce qui est fet par force ou par tricherie, explique Beaumanoir, ne fet pas à tenir » (Coutumes de Beauvoisis, op. cit., 33, 989). Ces doctrines ont été introduites par les glossateurs (Irnerius, Accurse), qui apportèrent néanmoins d’importantes modifications. Une distinction doit être faite, disent les glossateurs, entre le « dol principal », ayant déterminé la volonté (dolus dans causam contractui), et le « dol incident » (dolus incidens), modifiant les conditions du contrat. Le premier entraîne la nullité de l’acte, le second conduit à une restitution totale ou partielle ; auxquelles viennent s’ajouter les dommages-intérêts. Les canonistes reprendront cette distinction, comme plus tard l’École du droit naturel, Domat, Pothier et les rédacteur du Code civil (v. Domat, Les loix civiles.., op. cit., t. 1, 1, 1, 18, 3 ; Pothier, Traité des obligations, op. cit., n° 31 ; Code civ., art. 1116).
D’après les canonistes, le dol vient le plus souvent de la chose elle-même (dolus ex re ipsa), dont il est inséparable. Il s’agit du cas, proche de la lésion, où le vendeur ignore les vices de la chose vendue : les terres achetées, par exemple, s’avèrent de moins bonne qualité que toutes les autres aux environs ; elles ne répondent pas à l’attente de l’acheteur ; etc..  Le « dol réel », ainsi nommé par les canonistes, n’aurait pas à être prouvé. Cette théorie, combattue par les glossateurs, fut ignorée des rédacteurs du Code civil et rejettée par la jurisprudence (Cass., Grand C. Grand-maison, 4 juin 1810). Pour la majorité des auteurs, le dol ex re ipsa ne doit pas être retenu, car il ne résulte pas d’un élément intentionnel. Rien en effet n’est plus opposé à la tradition du droit français (sur cette question, v. Claude-Joseph de Ferrière, Dictionnaire de droit…, op. cit., t. 1, p. 710, art. Dol réel ; Ledru-Rollin, Répertoire général contenant la jurisprudence de 1791 à 1846, Paris, 1846, t. 5, p. 521, n° 30 et suiv., art. Dol).
Contre cet accueil trop favorable fait au droit romain, il y eut une réaction de la pratique notariale. Il fallut attendre le XVe siècle, et le recours aux lettres de rescision, pour qu’à nouveau on puisse attaquer facilement les contrats passés devant notaire pour cause de dol ou de violence. Cependant, le dol étant exclusivement personnel, la mauvaise foi doit être prouvée (on ne retient plus le dol réel). Enfin, comme en droit romain, la manoeuvre dolosive doit émaner d’une des parties contractantes (v. Pothier, Traité des obligations, op. cit., n° 32 ; Code civ., art. 1116 ).

3. – La lésion (laesio enormis)

     La lésion représente le préjudice matériel résultant pour l’une des parties du défaut d’équivalence entre les prestations imposées par le contrat. On la rencontre exclusivement dans les contrats à titre onéreux, et plus particulièrement dans les contrats synallagmatiques : elle suppose une comparaison entre la valeur des prestations que chacun des contractants s’oblige à fournir.
Durant la période classique, l’attrait du bénéfice constitue le fondement de toute activité économique : la réalisation d’un bénéfice important témoigne de l’habileté des contractants. En matière de vente, explique Pomponius, les parties « peuvent se tromper mutuellement sur le prix » (Digeste, 4, 4, 16, 4 ; 19, 2, 22, 3). Pour des motifs d’ordre public, cependant, les juristes romains firent application de l’idée de lésion pour permettre la protection des mineurs de 25 ans (Digeste, 4, 4, 13, 1).
L’idée que le contrat puisse être attaqué pour lésion serait apparue en 285, sous le règne de Dioclétien ; un rescrit célèbre, figurant au Code de Justinien, accorde la rescision au vendeur dans le cas d’une disproportion d’outre moitié entre la valeur de la chose vendue et le prix payé (Code, 4, 44, 2). Mais l’interpolation paraît aujourd’hui démontrée. Des constitutions de Constantin et des empereurs Gratien, Valentinien et Théodose, prouvent en effet qu’au IVe siècle on appliquait encore les principes classiques (Code Théodosien, 3, 1, 2 ; 3, 1, 4 ; 4, 7). La disposition nouvelle semble résulter à la fois de la conjoncture économique et de l’influence de la doctrine des pères de l’Église (Saint Ambroise, III, 2, 13 ; 6, 41 ; 9, 58 ; 10, 66). Afin de concilier les notions d’équité et de liberté contractuelle, Justinien limitera la rescision de la vente au cas de laesio enormis, au profit du vendeur d’immeuble. L’acheteur peut alors opter entre la rescision de la vente et le paiement du supplément du juste prix (v. Raymond Monier, Manuel élémentaire de droit romain, t. 2, 3e éd., op. cit., n° 110, pp. 179-180).

     Notre ancien droit se trouve donc en présence d’une double influence, romaine et canonique (a). Au terme d’une longue évolution, l’idée de lésion tendit à se figer à partir du XVe siècle (b). Elle figure aujourd’hui sous les articles 1674 à 1685 du Code civil.

a. – Influences romaine et canonique

     Dès le IVe siècle, sous l’influence de l’idée morale de justice commutative empruntée à Aristote, les pères de l’Église se sont vivement intéressés au problème juridique de la lésion. Saint Ambroiseet Saint Augustin préconisent l’équivalence des prestations, une équivalence mathématique et objective, afin d’assurer la protection des faibles (humiliores) contre les puissants (honestories). Mais en dépit de ces tendances, pour préserver l’activité commerciale, les compilateurs de Justinien vont restreindre la lésion aux cas les plus fréquents : la vente et le partage. La « morale du renoncement » semble parfaitement étrangère aux juristes romains (Jean Carbonnier, Droit civil, coll. Thémis, P.U.F., t. 2, n° 86).
Au XIIe siècle, mieux éclairée sur les pratiques commerciales, l’Église affiche une certaine méfiance à l’égard des marchands : ses docteurs soutiennent que l’équité (aequitas) impose l’égalité (aequalitas) dans le contrat ; il doit y avoir une juste contrepartie. Albert le Grand et Saint Thomas enseignent l’un et l’autre que dans la vente il faut un juste prix. Les théologiens ne visent pas le commerce en soi, mais le gain illicite, l’usure (v. Saint Thomas, Somme théologique, II-II, Q 61).
Comment cependant déterminer ce juste prix ? Saint Thomas s’efforce de poser une question objective de la valeur des choses. Il fonde cette valeur sur la communis aestimatio. On ne pouvait toutefois pas condamner le contrat au seul motif qu’une chose n’y a pas figuré pour son exacte valeur ; c’eût été contraire aux nécessités du commerce juridique. Les canonistes imaginèrent alors un prix plafond (summum justum pretium) au delà duquel le vendeur ne doit pas vendre, et un prix plancher (infimum justum pretium) en deçà duquel l’acquéreur ne doit pas acheter. Mais ces subtilités de dialectique n’aboutirent pas.
La lésion visant essentiellement le gain illicite, les canonistes l’étendirent à tous les types de contrat et pas uniquement à la vente d’immeubles (décrétale du Pape Alexandre III, X, 3, 17, 3). Il s’agit de protéger l’acheteur de meubles, souvent un paysan peu éclairé, dupé par un colporteur ; mais également les pélerins, les étudiants, à raison des abus commis par les hôtelliers et logeurs. Cette extension semble admise chez les romanistes pour tous les contrats de bonne foi (Accurse). Elle figure encore dans notre Code civil sous l’article 1683 : pour éviter certains abus du commerce, la loi du 8 juillet 1907 accorde aux agriculteurs une action en réduction du prix et dommages-intérêts dans les ventes d’engrais, semences et substances d’alimentation des animaux, au cas de lésion de plus du quart (v. Francis Garrisson, « Lésion et vente de meubles », Études historiques à la mémoire de Noël Didier, Montchrestien, Paris, 1960, pp. 135-148).
Pour marquer leur hostilité aux règles de la lésion, les notaires prirent l’habitude, au XIIIe siècle, d’insérer dans les actes une clause de renonciation au bénéfice des lois romaines ; un autre stratagème consiste pour le vendeur à faire donation à l’acheteur de la différence éventuelle entre le prix déclaré et le juste prix. Mais à partir du XVe siècle, le déclin du droit canonique marquera le retour à l’orthodoxie romaine. Désormais, la lésion va être limitée au cas des mineurs et à la vente d’immeubles. Cependant, dans les contrats autres que la vente, on admet la laesio enormissima (démesurée), car on estime qu’une trop forte disproportion entre le juste prix et le prix réel implique un véritable dol. Dans les partages, la lésion sera fixée au quart.

b. – Fixation de l’idée de lésion

     Fidèle aux solutions romaines, Domat restreint la lésion à la vente d’immeuble : le vendeur peut attaquer la vente faite à un prix inférieur de plus de la moitié du juste prix ; le juste prix équivaut à la valeur de la chose à l’époque de la vente (Les loix civiles.., op. cit., t. 1, 1, 1, 2, 9). Pothier, au contraire, en revient aux thèses canoniques : il admet la rescision pour lésion dans tous les contrats, au profit de l’un quelconque des contractants (Traité des Obligations, op. cit., n°s 33 et suiv. ; Traité du contrat de vente, n° 242 et suiv. ; n° 330 et suiv.). On admet généralement que l’action peut être exercée dans les dix ans du contrat, en obtenant des lettres de rescision (Du Moulin ; Pothier, Traité des Obligations, op. cit., n° 34 ; Traité du contrat de vente, op. cit., n° 347).
Les économistes du XVIIIe siècle étaient favorables à une liberté contractuelle absolue. A l’époque révolutionnaire, leur influence fit adopter une législation hostile à toute idée de lésion : on supprima les règles anciennes sur la limitation du taux de l’intérêt (Décret des 3-12 octobre 1789) et, à la suite de la dévaluation des assignats, on abrogea la rescision dans la vente d’immeuble (Décret du 14 Fructidor An III / 31 août 1795) ; mais pour la rétablir presque aussitôt (Décret du 19 Floréal An VI / 8 mai 1798).
Lors de la discussion du Code civil, beaucoup souhaitaient la suppression dela lésion. Portalis, qui ne partageait pas ce point de vue, jugea raisonnable de maintenir cette règle au profit du vendeur : il y a, dit-il, un « juste prix étranger à la cupidité comme à la nécessité » (rapport sur l’art. 1674). Dans une volonté de compromis, pour ne pas entraver la liberté contractuelle, les rédacteurs du Code exigèrent que le vendeur ait été lésé de plus des 7/12 et permirent à l’acheteur de déduire le 1/10 du prix total, à titre de bénéfice, lorsqu’il paie le supplément du juste prix (art. 1674-1685).
Les rédacteurs du Code civil rétablirent donc la lésion dans la vente d’immeuble et le partage, mais ils ne l’admirent pas comme cause de rescision dans la théorie générale des contrats et l’excluèrent expressément dans l’échange (art. 1706) et dans la transaction (art. 2052, al. 2) ; le principe de l’autonomie de la volonté interdisant alors une plus large admission de la lésion (v. Sébastien Evrard, « Bois, droit et pouvoir ou la controverse entre la propriété privée et le domaine public : l’exemple de l’échange des bois de Soisy, 1802-1841 », Journées Internationales d’Histoire du Droit, Nancy, 12-15 juin 2002). Ce n’est qu’au début du XXe siècle que le problème reparut : d’après une conception dite « subjective », la lésion révélerait une faiblesse du consentement, viciant le contrat, chez celui qui en est la victime (Paris, 28 mars 1945) ; d’après une autre conception dite « objective », empruntée au droit canonique, il s’agirait plutôt d’une rupture d’équilibre entre les deux prestations (Cass., Req., 28 décembre 1932). Cette incertitude sur la conception de la lésion et la difficulté de transformer une règle morale en règle juridique ne permirent pas l’introduction d’un principe général (v. Marcel Planiol, Traité élémentaire de droit civil, 3e éd., op. cit., t. 2, n°s 260-277, pp. 95-101 ; Georges Ripert, La règle morale, 1927, n° 61 et suiv.).

B. – Objet de la convention

     L’objet d’une obligation représente ce que doit le débiteur. Pour employer le procédé scolastique de Charles-François Oudot (1755-1841), c’est la réponse à la question : « Quid debetur ? ». Toute obligation a pour objet un fait qu’une personne peut exiger d’une autre. Le fait en question peut être positif ou négatif. Au premier cas, il prend le nom de prestation ; au second cas, celui d’abstention.

     En ce domaine, les Romains n’ont produit aucune théorie : ils n’ont laissé qu’un ensemble de textes où les juristes puiseront ensuite (1). Après une période d’oubli au Haut-Moyen Âge, la notion reparaîtra avec le droit savant à partir du XIIIe siècle (2).

1. – Droit romain

     L’objet de l’obligation, id quod debetur, consiste soit à transférer la propriété (dare), soit à faire quelque chose (facere), soit encore à livrer une chose sans transmettre la propriété (præstare). Pour que le contrat puisse être déclaré valable, l’objet doit réunir quatre conditions dégagées dès l’époque classique : être possible d’un point de vue matériel et juridique (a), déterminé (b), porter sur le fait du débiteur (c), et présenter un intérêt pour le créancier (d).

a. – L’objet doit être possible

     L’objet doit être matériellement possible pour que le contrat puisse se former : il peut exister déjà ou ne pas exister encore (Digeste, 18, 1, 8). Dans cette dernière hypothèse, on parle de contrat aléatoire (récolte future, résultat d’un coup de filet, esclaves à naître). Mais à l’impossible nul n’est tenu. L’impossibilité dont il s’agit doit être absolue et insurmontable : si une personne s’engage à faire une chose faisable, dont elle n’est pas capable, son obligation n’en demeure pas moins valable. En revanche, l’objet est matériellement impossible lorsqu’il a péri avant l’accord définitif des contractants : vente d’une maison brûlée (Digeste, 18, 1, 57) ; vente d’une oliveraie dont les arbres se trouvent abattus par le vent (Digeste, 18, 1, 58) ; vente d’un esclave ou d’un animal mort.
L’impossibilité peut également être juridique lorsque, par exemple, l’objet se trouve hors du commerce ; le mot « commerce » fait allusion ici à la possibilité pour une chose de servir d’objet à un acte juridique. Certaines choses, en effet, comme les choses sacrées, religieuses ou publiques, ne peuvent fournir la nature d’une convention privée lorsque l’acheteur et le vendeur en connaissent l’origine (Gaius, Institutes, 3, 97 ; Digeste, 18, 1, 4 ; 18, 1, 62, 1) ; de même, on ne peut vendre un homme que les cocontractants savent être libre (Digeste, 18, 1, 34, 2). Cependant, à titre exceptionnel, les jurisconsultes classiques admettent la validité de la vente d’un homme libre, si de bonne foi l’acheteur a cru acquérir un esclave (Digeste, 18, 1, 70).
Enfin, l’objet est parfois légalement inexistant pour des raisons d’ordre public ou de morale : dans son édit, le préteur déclare protéger les pactes, à condition de ne point déroger aux lois, aux plébiscites, aux sénatus-consultes et aux constitutions impériales (Digeste, 2, 14, 38) ; on doit à Dioclétien la règle « Contra bonos mores interposita stipulatio… nullius momenti : une stipulation contraire aux bonnes moeurs est de nul effet » (Code, 8, 38, 4). Les Romains rangent dans la catégorie des actes illicites et contraires aux bonnes moeurs : la promesse de tuer un homme ou de commettre un sacrilège (homicidium vel sacrilegium facere ; Institutes, 3, 19, 24) ; la vente de poison (Digeste, 18, 1, 35, 2) ; d’une chose volée, lorsque les parties en connaissent la provenance (Digeste, 18, 1, 34, 3) ; le contrat sur succession future, quand il n’a pas été fait du consentement du de cujus (Code, 2, 3, 30 ; 8, 38, 4) ; mais également certains jeux de hasard, à l’instar des petits chevaux, car les soldats dilapident leur solde et blasphèment lorsqu’ils perdent (Code, 3, 43, 1-2).

b. – L’objet doit être déterminé

     De la définition même de l’obligation il résulte que l’objet soit déterminé d’une manière suffisamment précise : c’est un objet particulier, le cheval ou la maison que j’ai choisi, et non un autre. On dit alors que l’obligation a pour objet un « corps certain » ; les jurisconsultes anciens disaient que la chose est déterminée in specie (par son apparence). A ces obligations s’opposent les obligations ayant pour objet des « choses de genre » (genus = genre, espèce, catégorie), également appelées « choses fongibles » (lat. fungus = champignon, empr. au grec spongos = éponge), c’est-à-dire des choses interchangeables, qui se consomment par l’usage et se déterminent par leur qualité et leur quantité.
Certains auteurs prétendent qu’à l’origine les Romains n’auraient admis que les obligations portant sur une somme d’argent déterminée ; mais ceci ne semble pas démontré : de bonne heure, en effet, le droit romain reconnut la validité de l’obligation ayant pour objet un travail déterminé (Digeste, 44, 7, 3). Dès l’époque classique, le contrat ne produit aucun effet, faute d’objet déterminé, quand on a promis un animal, sans spécifier lequel, ou la construction d’un bâtiment, sans préciser l’endroit.

c. – L’objet doit porter sur le fait du débiteur

     Le droit romain exige que l’obligation consiste en une prestation du débiteur lui-même : elle doit porter sur son fait et non sur celui d’un tiers. Cette exigence pose le problème de la validité des promesses pour autrui.
Promettre pour autrui consiste à « promettre le fait d’autrui : alium facturum promittere » (Institutes, 3, 19, 3). Un tel accord est sans valeur, et l’on considère comme ne produisant aucun effet juridique, une stipulation qui serait conçue en ces termes : « Promets-tu que Titius me versera cinq sous d’or ? ». Si donc l’intention du promettant en formant le contrat, même de bonne foi, a été non pas de s’obliger lui-même mais d’obliger un tiers, l’acte sera nul. Il n’en résulte aucune obligation : ni pour le promettant, qui ne devient pas débiteur, ni pour le tiers, car ce dernier ne consent pas. Deux procédés permettent cependant de tourner l’interdiction, sans lier le tiers pour autant.
Le procédé le plus connu donnera naissance à notre moderne promesse de porte-fort (Code civ., art. 1120). Au lieu de promettre le fait d’autrui, le promettant s’engage à faire son possible pour que le tiers s’exécute : « Promets-tu de faire en sorte que Titius me verse cinq sous d’or ? ». Il s’agit d’une sorte de pacte adjoint à un contrat principal. L’activité du promettant, et non celle d’un tiers, étant l’objet du contrat, il demeure parfaitement valable (Institutes, 3, 19, 3). Un autre moyen consiste, pour le promettant, à promettre de payer une peine (poena) dans l’hypothèse où le tiers ne s’exécuterait pas. La promesse pour autrui est bien nulle en elle-même, mais la stipulation de peine fait naître une obligation personnelle à la charge du promettant qui s’efforcera d’amener le tiers à s’exécuter afin d’échapper au versement de la poena (Institutes, 3, 19, 21).

d. – L’objet doit présenter un intérêt pour le créancier

     « Pas d’intérêt, pas d’action » : l’intérêt doit en principe être pécuniaire, mais on retient parfois l’intérêt moral ou d’affection. Les jurisconsultes admirent une telle idée à la suite des remaniements des textes classiques dans les compilations de Justinien : lorsqu’un esclave charge une personne de l’acheter, pour lui permettre d’être affranchi, à raison des liens d’amitiés ou de parenté qui les unissent (Digeste, 17, 1, 54).
La nécessité pour le créancier d’avoir un intérêt à l’exécution eut pour effet d’interdire les stipulations pour autrui. Le terme stipulation revêt ici le sens général de contrat conclu en tant que créancier. Il s’agit d’un procédé technique permettant à deux contractants de faire naître un droit au profit d’un tiers. La stipulation sera, par exemple, conçue en ces termes : « Me promets-tu de verser cinq sous d’or à Titius ? ». Pareille disposition est nulle en droit romain, aussi bien à l’égard du stipulant qu’à l’égard du tiers bénéficiaire (Gaius, Institutes, 3, 103 ; Institutes, 3, 19, 10 ; Digeste, 44, 7, 11 ; 45, 1, 38, 17). Le tiers bénéficiaire ne dispose d’aucune action, pour n’être pas partie au contrat, et pas davantage le stipulant, pour n’être pas devenu créancier (Code, 8, 37, 3). Mais a contrario, sous l’influence de Marcellus, les Romains admettront la validité du contrat, lorsque la stipulation présente un intérêt personnel pour le stipulant (Institutes, 3, 19, 20). Tel est le cas où l’un des cotuteurs, responsable pour le tout (in solidum) de la bonne gestion des biens du pupille, cède à l’autre l’administration dela tutelle. Il a intérêt à la bonne gestion de la tutelle, car il demeure responsable envers le pupille (Digeste, 45, 1, 38, 20).
Là encore, comme dans la promesse pour autrui, les contractants recourent à des palliatifs pour tourner la prohibition. A l’époque classique, une clause prévoit qu’en cas de non-exécution de la prestation en faveur du tiers bénéficiaire, le promettant devra verser une indemnité au stipulant : « promets-tu de verser cinq à Titius ? Et à défaut, promets-tu tant de sous d’or ? ». Du moment où il a stipulé la peine à son profit personnel, le stipulant peut agir en justice afin d’en obtenir le paiement (Institutes, 3, 19, 19 ; Digeste, 45, 1, 118, 2). Au Bas-Empire, les parties utilisent un autre stratagème : ils tournent la prohibition légale grâce à l’insertion dans la stipulation de la clause « lorsque je mourrai » (cum moriar). Elle permet, à la mort du stipulant, de transmettre au bénéficiaire ce que le défunt a obtenu du débiteur contre qui il a le droit d’agir. Ce procédé constitue une forme d’assurance sur la vie. (v. Paul Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du droit privé, t. 1, 2e éd., op. cit., n° 124, pp. 149-150).

2. – Ancien droit français

     Dans notre ancien droit, comme en droit romain, l’objet du contrat consiste soit en un transfert de propriété (dare) soit dans l’exécution d’une prestation quelconque (facere). D’une manière générale, les caractères de l’objet s’inspirent très largement du droit romain : il doit être déterminé ou tout au moins déterminable (v. Pothier, Traité des Obligations, op. cit., n° 131) ; pécuniaire et pas seulement moral (v. Pothier, Traité des Obligations, op. cit., n° 138) ; et enfin juridiquement possible. L’inexistence juridique se rencontre notamment dans les biens hors du commerce : « Les conventions où l’on met en commerce ce qui n’y entre point, comme les choses sacrées, les choses publiques, sont nulles » (Domat, Les loix civiles.., op. cit., t. 1, 1, 1, 1, 5, 11). On retrouve cette idée sous l’article 1128 du Code civil.

     A l’égard des contrats immoraux (a), contraires aux bonnes moeurs, notre ancien droit en revient pour l’essentiel aux règles romaines. En revanche, pour ce qui est de l’illicite (b), les règles ont beaucoup évolué aux XVe et XVIe siècles, sous l’influence de la restauration de l’État : avec d’une part la distinction entre les lois impératives et supplétives, et d’autre part la conceptualisation de la notion d’ordre public.

a. – Interdiction des contrats contraires aux bonnes moeurs

     Au Moyen Âge, les mauvaises moeurs constituent des péchés : l’homme doit avoir une conduite de vie qui réponde à l’idéal moral de l’honnête homme (honeste vivere). De cela, Beaumanoir pose un principe. Il déclare que les « convenances » ne sont pas à tenir si elles sont faites « contre bonnes moeurs », ou contre Dieu, comme par exemple un « larrecin » (Coutumes de Beauvoisis, op. cit., 1026) ; il en est de même du serment, lorsqu’il est prêté « contre Dieu ou contre bonnes moeurs ». En ce domaine, les siècles suivants n’apporteront guère de nouveautés.
Cependant, légistes et canonistes n’abordent le problème sous le même angle : les premiers, prenant pour base la règle « Contra bonos mores… » (Code, 8, 38, 4), appliquent cette notion à toutes les promesses ; les seconds, en revanche, ne l’utilisent qu’à propos du serment. Mais les canonistes opèrent une distinction : entre d’une part les bonnes moeurs naturelles (boni mores naturales), et d’autre part les bonnes moeurs civiles (boni mores civilis). On peut, disent-ils, ignorer les bonnes moeurs civiles, contenues dans le droit humain positif, mais on ne doit pas transgresser les bonnes moeurs naturelles, répondant à l’équité voulue par Dieu (droit divin, morale chrétienne). Ce qui revient, en pratique, à faire disparaître la notion d’illicéité.
Sous l’empire du Code civil, la loi ne disant pas ce qu’est l’ordre public ni quelles sont les bonnes moeurs (art. 6), certains auteurs soutinrent qu’on ne pouvait annuler une convention sans une disposition légale expresse. Mais cette solution restrictive ne triompha pas. Aujourd’hui, il appartient au juge de porter un jugement de valeur sur la convention qui lui est soumise. Le Code a aussi maintenu l’interdiction des pactes sur succession future (art. 791).

b. – Interdiction des contrats illicites

     Durant la période féodale, l’État ayant disparu, l’usage consiste à renoncer aux bénéfices des lois, en particulier à ceux du droit romain, au moyen d’un serment. Cependant, les Glossateurs émettent des réserves : il est permis, disent-ils, de renoncer à un privilège établi par la loi, mais non à une règle de droit commun. Sur cette base fragile, les postglossateurs élaboreront une théorie. On ne peut aller, explique Bartole, contre une loi fondée sur l’utilité publique (utilitas publica) ; mais en présence d’une loi fondée sur l’utilité privée (utilitas privata), une distinction doit être faite : entre d’une part les règles qui favorisent les contractants, comme par exemple les exceptions de dol ou de violence, auxquelles ceux-ci peuvent renoncer (Provisio hominis facit cessare provisionem legis : la disposition de l’homme fait cesser la disposition de la loi), et d’autre part les lois édictées en haine de quelqu’un, à l’instar de celles contre les usuriers, auxquelles ils ne peuvent se soustraire.
Dans le même sens, les auteurs coutumiers indiquent que les convenances faites « contre droit », ou contre le « commun profit », ne lient pas les contractants (Beaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, op. cit., n°s 1025 et 1969). En revanche, les particuliers peuvent écarter les lois par convention privée lorsqu’elles n’intéressent pas l’intérêt général. Cette idée, déjà présente dans la règle tirée des lois romaines Provisio hominis facit cessare provisionem legis (Code, 5, 14, 6), donnera la maxime « convenances vainquent loi » (v. Beaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, op. cit., n°s 999 et 1025 ; Loysel, Institutes coutumières, op. cit., n° 356 ; Pierre de Fontaines, Conseil, nouv. éd., Paris, 1846, 15, 6, p. 109 ; Fleta, Seu commentarius juris anglicani, sub Eduardo I, Londres, 1685, 3, 9 ; Henricus Bracton, De Legibus etconsuetudinibus Angliae, Londres, 1569, 2, 5 ; Marianus Socin, Comment. in jus canonicum, Venet., 1593, 9 ; J. F. Eisenhart, Grundsaetze des deutschen Rechts in Sprüchwoertern, Leipzig, 1822, t. 1, p. 183).
A partir du XVIe siècle, le rigorisme à l’égard des conventions illicites se renforça sous l’influence de la restauration de l’État. C’est durant cette période, en effet, que les juristes opérèrent la distinction entre les lois impératives (ou prohibitives) et les lois supplétives (dites aussi facultatives ou interprétatives). Dans un passage fameux, traitant de la liberté de choix du régime matrimonial, Dumoulin déclare que le régime coutumier n’est qu’un régime conventionnel tacite. Les futurs époux peuvent l’écarter en choisissant un autre régime par un contrat de mariage. On retrouve cette idée chez Dufaur de Pibrac († vers 1600), un conseiller au Parlement de Toulouse, puis chez Claude-Joseph de Ferrière († vers 1748), avocat au Parlement et professeur à la Faculté de droit de Paris : quand la loi n’a d’autre but que de suppléer la volonté, absente, des parties, on peut dire que « convenance vainc loi ».
Enfin, c’est durant cette même période que se développe la notion d’ordre public. « On ne peut déroger aux lois par des conventions particulières, explique Claude-Joseph de Ferrière, quand elles établissent un droit public qui concerne plutôt le bien de tous les citoyens que l’intérêt des particuliers ». Comme d’autres juristes (Dunod, Bouhier, Domat), il entend souligner l’importance des règles qui tiennent à la préservation de la société et dont le maintien intéresse la masse des citoyens. On retrouve cette idée dans la Déclaration des droits de l’homme de 1789 (art. 10), puis sous l’article 6 du Code civil : « On ne peut déroger par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs ». Les rédacteurs se sont inspiré de Ferrière, mais ont substitué l’« ordre public » au « droit public » (v. Jean Bart, Histoire du droit privé.., op. cit., pp. 406-409 ; Jean-Philippe Lévy, Histoire des obligations, op. cit., p. 122).

C. – Cause de la convention

     D’une manière générale, la cause s’entend du fait qui explique et justifie la création d’une obligation par la volonté des parties. Il s’agit de la réponse à la question de savoir pourquoi une chose est due : « Cur debetur » ?  s’interrogeait Oudot. L’obligation est nulle si elle est sans cause, s’il y a fausse cause, ou si la cause est illicite (Code civ., art. 1131 et 1133).
Ayant à commenter les textes du Code civil, les auteurs du XIXe siècle ont pour l’essentiel repris les idées de Domat : 1° dans les contrats synallagmatiques, la cause de l’obligation de chacune des parties est l’obligation de l’autre ; 2° dans les contrats réels, il s’agit de la prestation effectuée à titre de dépôt, de gage ou de prêt ; 3° dans les donations, l’intention libérale. On oppose à la cause ainsi définie le motif, qui apparaît comme l’élément purement psychologique, subjectif et lointain, ayant déterminé les parties à s’obliger. Mais à cette thèse dominante s’oppose un courant anti-causaliste qui soutient que la cause est une notion inutile et fausse (v. Ernst, « La cause est-elle une condition essentielle pour la validité des conventions ? », Bibliothèque du jurisconsulte et du publiciste, 1826, t. 1, pp. 250-264 ; Gault, « Essai d’une définition de la cause », Revue critique, 1886, p. 44). Aujourd’hui, la tendance dominante tend à rapprocher la cause avec les motifs (v. Louis Josserand, Les Mobiles dans les actes juridiques du droit privé, Dalloz, 1928, 426 p., réimpr. C.N.R.S., 1984 et 1997).

     A Rome, la cause ne représentait pas un élément essentiel de la formation des contrats (1). La théorie causaliste, élaborée par le droit savant du Moyen Age, prit sa forme définitive sous l’Ancien Régime (2).

1. – Droit romain

     L’intérêt que portent les Romains à la finalité du contrat rejoint dans une certaine mesure la théorie finaliste aristotélicienne ; elle correspond à la vision du monde terrestre dans l’Antiquité, un monde en proie au devenir, cherchant à comprendre les phénomènes par leur fin. La fin d’une action est le but que poursuit la cause intelligente, dit Aristote. Il distingue quatre causes : 1° la cause matérielle ; 2° la cause efficiente (phénomène qui en produit un autre) ; 3° la cause formelle ; 4° la cause finale. Prenons pour exemple une statue : la cause matérielle est le marbre ; la cause efficiente le sculpteur ; la cause formelle la configuration de la statue ; et enfin la cause finale sa destination. Cette dernière cause domine les trois autres, car elle les justifie. En droit romain, cependant, il n’existe pas de théorie d’ensemble. Il ne s’agit le plus souvent que d’allusions ou de similitudes avec la théorie aristotélicienne (v. Aristote, Physique et Métaphysique in Aristotelis Opera, Berlin, 5 vol., 1831-1870 ; André Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 8e éd., op. cit., pp. 127-128 ; Sur le primat des causes finales chez Aristote, on se reportera à l’étude de Jean Bernhardt, « Aristote », in La Philosophie, sous la direction de François Châtelet, t. 1, de Platon à St Thomas, Marabout, Verviers, 1979, pp. 84 et suiv.).

     On rencontre en droit romain un assez grand nombre de textes faisant allusion à une causa. Mais ce mot revêt des significations différentes et jamais les jurisconsultes ne songeront à élaborer une théorie générale de la cause, au sens où nous l’entendons aujourd’hui. Les juristes romains désignent par ce mot à la fois le but final du contrat (a), la source de l’obligation (b) et le motif ayant incité une partie à contracter (c).

Sur la théorie causaliste en droit romain.-  v. Paul-Frédéric Girard, Manuel élémentaire.., 7e éd., op. cit., pp. 476-479 ; Jean Macqueron, Histoire de la cause immorale ou illicite dans les obligations, op. cit., Paris, 1924 ; Henri Capitant, De la cause des obligations, 1923, 3e éd., 1928, n° 40 et suiv. ; Georges Chevrier, Essai sur l’histoire de la cause dans les obligations, thèse, Paris, 1939 ; Raymond Monier, Manuel élémentaire de droit romain, t. 2, 3e éd., op. cit., n° 68-69, pp. 108-113 ; Georgesco, Études de philologie juridique, 1, 1940, pp. 129 et suiv. ; André-Edmond Giffard et Robert Villers, Droit romain.., 4e éd., op. cit., n° 268-276, pp. 185-192 ; Paul Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du droit privé, t. 1, 2e éd., op. cit., n°s 130-133, pp. 157-161 ; Jean Gaudemet, Droit privé romain, 2e éd., op. cit., pp. 263-264.

a. – La cause finale (causa finalis)

     Dans les contrats formalistes de l’ancien droit romain, la notion de cause n’intervient pas. La validité du contrat, de la stipulation par exemple, dépend exclusivement de l’accomplissement du rituel imposé, indépendamment du but pour lequel le promettant s’oblige. La stipulation est valable par elle-même, aussitôt les phrases rituelles prononcées. Mais avec la progression du droit, les Romains tiendront davantage compte du but poursuivi par les parties.
En raison du progrès des idées morales, de l’influence stoïcienne en particulier, la position des juristes évolua : ils admirent de moins en moins que celui qui s’oblige sans cause puisse être tenu d’exécuter sa promesse et privé du droit de se faire restituer sa prestation. Ainsi dans le prêt d’une somme d’argent, l’emprunteur était tenu au remboursement, quand bien même il n’avait pas reçu cette somme ; l’obligation étant alors sans cause. Par l’exception de dol (exceptio doli mali) le préteur permit au débiteur de ne plus être obligé à s’exécuter ; à condition toutefois d’apporter la preuve du non versement des deniers (Gaius, Institutes, 4, 116a). Puis à l’époque classique, le législateur ira plus loin encore : grâce au système de la « plainte d’argent non versé » (querela non numeratae pecuniae), les empereurs obligeront le créancier à fournir la preuve du versement de l’argent (Code, 4, 30, 3).
En cas de cause illicite ou immorale, le débiteur peut également recourir à l’exception de dol pour paralyser l’action du créancier (Digeste, 45, 1, 134). Dans le droit de Justinien, la condictio ob turpen causam est accordée contre celui qui bénéficie d’un enrichissement immoral, par exemple, contre l’individu qui s’est fait remettre de l’argent pour prix de la restitution des choses qu’il a volées (Code, 4, 7, 7) : on peut alors reprendre la somme versée, ce qui est impossible lorsque l’opération présente un caractère honteux pour les deux parties ; notamment lorsque le mari tire profit du commerce de prostitution de son épouse (Code, 4, 7, 5). C’est ce qu’on exprime aujourd’hui en disant : « nemo auditur propriam turpitudinem allegans » (on n’écoute pas celui qui allègue sa propre turpitude) ; les jurisconsultes romains disaient : « ubi dantis et accipientis turpitudo versatur, melior causa est possidentis » (Digeste, 12, 5, 3 et 12, 5, 8). Les constitutions impériales prescrivent dans ce cas de libérer le défendeur de son obligation (Code, 4, 7, 1), voire d’interdire toute action en justice (Code, 4, 7, 5).
Par souci d’équité donc, les Romains accordent une certaine importance à la notion de cause finale dans les actes à titre onéreux (v. Raymond Monier, Manuel élémentaire de droit romain, t. 2, 3e éd., op. cit., n° 68, pp. 108-111) . A la manière d’Aristote, ils observent le contrat d’un point de vue objectif : ils cherchent à comprendre le phénomène par sa fin.

b. – La cause efficiente

     En droit romain, le mot « causa » désigne également le fondement juridique d’un acte ou la source d’un droit, par exemple d’une obligation, ce que nous appelons la cause efficiente. Cette notion déborde largement le cadre contractuel. Ainsi lorsque Gaius emploie l’expression « variae causarum figurae » (Digeste, 44, 7, 1), il désigne les quasi-contrats ou les quasi-délits qui sont des sources d’obligations. Dans la loi de Justin sur la « querela non numeratae pecuniae » (Code, 4, 30, 13), il s’agit d’un acte écrit indiquant le versement antérieur de l’argent (causa antecedens). Le plus souvent, c’est le respect d’une forme ou l’exécution d’une prestation qui représente la cause efficiente de l’obligation. Elle intervient dans les contrats formalistes, qui exigent une forme particulière (verba, litterae), mais également dans les contrats innommés (échange, donation avec charge, aestimatum, transaction, constitution de dot, précaire) et dans les contrats re (mutuum, fiducie, dépôt, commodat, gage), qui nécessitent l’accomplissement d’une prestation : la dation, la remise de la chose (res) ou bien encore l’exécution d’un fait (factum), comme par exemple l’affranchissement d’un esclave afin obtenir le versement d’une somme d’argent.
Dans les contrats réels donc, la remise de la chose constitue la cause de l’engagement ; on ne saurait en effet concevoir un contrat réel sans cause, dans la mesure où tout contrat réel nécessite la remise d’une chose pour sa formation. La chose en elle-même représente la cause matérielle du contrat et son transfert la cause efficiente. Cette prestation engendre pour l’autre partie, qui en profite, obligation de restituer dans des conditions déterminées. Il n’y a pas ici de cause finale mais une cause efficiente, car c’est l’exécution de la première prestation qui crée le contrat. Condition d’existence de l’obligation du débiteur, elle ne saurait s’identifier avec le but poursuivi par celui-ci.

c. – Le motif (causa impulsiva)

     Les juristes romains, pragmatiques et soucieux de préserver l’ordre public, se sont intéressés aux motifs individuels au sujet des libéralités. Dès l’époque républicaine en effet, les donations ayant été strictement réglementées (Loi Cincia, 204 av. J.-C.) et certaines d’entre elles prohibées, comme les donations entre mari et femme, il devint nécessaire de rechercher si l’intention des parties n’avait pas été de réaliser une donation déguisée : celle-ci étant caractérisée par l’animus donandi. Les jurisconsultes considèrent que le caractère illicite du but poursuivi entraîne de plein droit la nullité de la stipulation, lorsque celle-ci a été faite en vue de réaliser une donation entre époux (Digeste, 24, 1, 3 ; 24, 1, 10).
Dans les donations avec charges, les juristes recherchent si la charge imposée au donataire représente la condition (condictio) ou tout simplement le motif de la donation. Le jurisconsulte Julien donne un exemple : j’ait fait donation de la somme de 10 à Titius sous la condition d’acheter l’esclave Stichus, mais celui-ci vient à mourir avant l’achat. Puis-je dans ce cas récupérer cette somme ? Cette possibilité m’est offerte uniquement si mon intention (le motif) a été d’imposer à Titius une condition, et non de réaliser une donation. S’il est démontré que je n’aurais pas donné l’argent si j’avais su que Stichus était mort, la donation est nulle car l’achat de Stichus représente la condition. Mais en revanche, si l’on prouve que j’aurais malgré tout donné cette somme, Julien regarde la donation comme parfaitement valable car l’achat de Stichus « causa magis est quam conditio » (Digeste, 39, 5, 2, 7).
En droit romain, l’illicéité et l’immoralité du motif provoquent également la nullité. L’historien Valère Maxime (VIII, 2, 2) rapporte un jugement rendu par Aquilius Gallus qui, à la fin de la République, annula une donation contraire aux bonnes moeurs, consentie à une femme de petite vertu sous le couvert d’un contrat litteris.

2. – Emergence de la théorie causaliste dans l’ancien droit français

     C’est au cours du Moyen Age, avons-nous vu (titre 1, chapitre 4), que les théologiens (saint Augustin, Abélard, saint Thomas d’Aquin) et les canonistes (Gratien) se préoccupèrent de l’appréciation morale des promesses par l’examen du but auquel elles tendent. Il fallait, selon eux, que les parties poursuivissent un but licite, méritant une protection juridique. Cette idée rencontra un écho chez les Glossateurs, puis chez les Postglossateurs, qui posèrent la question de savoir pourquoi une chose est due. Elle conduisit à la distinction de la cause finale et de la cause efficiente, qu’adoptèrent Azon († 1200), Accurse (1182-1260) et Balde (1324-1400).
D’après les premiers glossateurs, l’obligation tire sa validité d’une cause qui la justifie naturellement (causa naturalis) : un acte économique ou une intention libérale ; il faut, disent-ils, une « causa ob quam promittitur » (une cause pour laquelle on promet), qui doit « precedere vel inesse vel subsequi » (précéder, être inhérente ou suivre la promesse). Cette doctrine, inspirée par un souci d’équité, prévaut dans la Summa trecensis et dans lo Codi. Mais ce n’est qu’au milieu du XIIIe siècle que les Bartolistes, tributaires de la scolastique, attacheront définitivement la cause au consentement ; comme chez Saint Thomas, inséparable de la volonté, elle représente la fin que le contrat doit permettre d’atteindre (causa finalis). L’obligation, ajoute Bartole (1313-1356), doit procéder d’une cause juste (ex aliqua causa vera). On retrouve également cette doctrine chez les auteurs coutumiers (Jostice et Plet, Beaumanoir).

     Notre ancien droit donc, sous l’influence des conceptions romaines, continue d’opposer la causa finalis (a) à la causa impulsiva (b), qui représente le motif occasionnel.  Au rebours de la causa finalis, la causa impulsiva n’affecte pas l’obligation. Elle met la volonté en mouvement mais ne la détermine pas. Aussi l’erreur sur le motif est-elle indifférente pour la validité du contrat. Cette idée figure sous l’article 1110 du Code civil.

Sur la théorie causaliste dans l’ancien droit français.-  V. Jean Brissaud, Manuel d’histoire du droit privé, op. cit., pp. 456-458, 467-468 ; Henri Capitant, De la cause des obligations, op. cit., 1923, 1928 ; Dom O. Lottin, Le droit naturel chez saint Thomas, 1931 ; Georges Chevrier, Essai sur l’histoire de la cause dans les obligations, op. cit., Paris, 1939 ; E. Gilson, L’esprit de la philosophie médiévale, 1944 ; Pierre Michaud-Quentin, « La ratio dans le début du Décret », Studia Gratiana, t. 3, 1955, pp. 101-116 ; Paul Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du droit privé, t. 1, 2e éd., op. cit., n°s 134-137, pp. 161-165 ; Jean Bart, Histoire du droit privé.., op. cit., pp. 413-414 ; Jean-Philippe Lévy, Histoire des obligations, op. cit., p. 125-126.

a. – La causa finalis

     Pour les juristes de cette période, l’absence de cause représente un obstacle absolu à l’action : pas d’obligation sans cause. Les postglossateurs recherchent la cause vraie, la cause finale, expression parfaite de la raison, qu’ils estiment inséparable dela volonté. Maisdans chaque type de contrat, la cause finale se détermine différemment.
C’est au sujet des conventions synallagmatiques que la cause finale fut admise le plus difficilement ; les Romains n’admettant pas la condictio (engagement réciproque) dans les contrats nommés (vente, louage, société), Bartole et Balde hésitèrent à suivre les canonistes sur ce point ; par scrupule d’exégètes, ils n’osèrent pas admettre la résolution de la vente pour absence de cause (elle ne peut être prononcée que sur la base d’un pacte exprès, appelé « lex commissoria »). Mais à la suite de Du Moulin, la doctrine et la jurisprudence généraliseront la règle. Dans les contrats synallagmatiques, explique Domat, l’obligation de chacune des deux parties a pour cause l’engagement pris par l’autre. Les deux obligations se soutiennent mutuellement et se servent de fondement l’une à l’autre (Les loix civiles.., op. cit., t. 1, 1, 1, 1, 1, 5 & 6). D’où la possibilité de résoudre les contrats synallagmatiques, dès que l’une des parties n’exécute pas l’obligation (Code civ., art. 1184) ; d’où également la possibilité d’opposer à l’inexécution l’exceptio non adimpleti contractus (exception d’inexécution).
A la différence des actes synallagmatiques, les contrats unilatéraux ne révèlent pas toujours leur cause. Il s’agit le plus souvent d’un acte abstrait, d’un simple billet (ou cédule), par lequel une personne reconnaît une dette sans autre précision. Aussi les glossateurs exigèrent-ils l’indication de la cause, ou, à défaut, la preuve de son existence. D’où de multiples protestations, à Toulouse, Bordeaux et Montpellier, où le billet non causé faisait preuve pour faciliter la circulation des titres au porteur et répondre aux exigences du crédit. Sur cette question, la doctrine coutumière et la jurisprudence des cours souveraines restèrent longtemps divisées. Mais à partir du XVIe siècle, pour faire obstacle à la multiplication des billets non causés, le Parlement de Paris exigea que la cause du billet fut indiquée sous peine de nullité. Cette solution figure notamment dans un arrêt de règlement du 16 mai 1650. Cependant, l’indication de la cause étant surtout nécessaire aux lettres de change, on considéra alors que cette règle ne devait s’appliquer qu’aux commerçants. En définitive, malgré quelques tergiversations, le Parlement de Paris et la plupart des parlements de province finiront par admettre la validité de l’acte abstrait entre non-commerçants ; à condition de n’être pas illicite (dette de jeu). Les rédacteurs du Code de 1804 conserveront cette disposition (art. 1132).

b. – La causa impulsiva

     Dans une donation pure et simple, où il n’existe ni réciprocité d’obligations ni prestation antérieure, la cause de l’obligation du donateur ne peut être cherchée que dans les motifs de l’intention libérale, dans la raison dominante ayant poussé l’auteur de la donation à la consentir. Bartole dit : « In donatione causa proxima est liberalitas » (dans une donation la cause rapprochée est la libéralité). On dira plus tard : l’intention libérale. D’après les canonistes et les auteurs coutumiers, la cause réside dans l’esprit de la libéralité, qui ne doit donner lieu à aucun calcul immoral sous peine de nullité. La donation, explique Domat, « a son fondement sur quelque motif raisonnable et juste, comme un service rendu, ou quelqu’autre mérite du donataire, ou le seul plaisir de faire du bien ». Il tient lieu de cause de la part du donateur (Les loix civiles.., op. cit., t. 1, 1, 1, 1, 1, 6). Il ne s’agit plus ici de rechercher le but des contractants, voire d’imposer l’équivalence des prestations, mais bien plutôt de rechercher la « sécurité » ou la « moralité » du contrat ; d’où la distinction entre la cause, toujours identique, et le motif, variable, subjectif et lointain (Paul Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du droit privé, t. 1, 2e éd., op. cit., n° 137, pp. 164-165).

D. – Capacité des contractants

     En droit français, « Toute personne peut contracter si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi » (Code civ., art. 1123). La capacité de contracter donc représente la règle et l’incapacité l’exception. Mais il arrive pourtant que des personnes pleinement capables se voient refuser, dans des situations particulières, la possibilité de conclure des contrats ou du moins certains contrats : la loi interdit le commerce avec l’ennemi en temps de guerre ; aux médecins, chirurgiens et pharmaciens, de recevoir des libéralités des malades dont ils ont la charge (Code civ., art. 909) ; aux mandataires de se porter acquéreurs des biens qu’ils sont chargés de vendre (Code civ., art. 1596) ; etc.. Ces interdictions de contracter ne présentent toutefois pas les mêmes caractères que les incapacités.

     A Rome, comme dans notre ancien droit, où la notion de capacité juridique n’existe pas, les juristes admettent cependant que parmi les personnes juridiques certaines sont incapables d’exercer normalement leurs droits (v. Paul-Frédéric Girard, Manuel élémentaire.., 7e éd., op. cit., pp. 485-490) : les femmes (1), les fous et prodigues (2), et enfin les mineurs (3). Le droit du Moyen Âge déclare également incapables les Juifs, les hérétiques, les Lombards, les bâtards ; chaque classe sociale disposant d’un régime juridique particulier, on observe une grande variété d’incapacités juridiques.

1. – L’incapacité de la femme

     Dans l’ancien droit romain, la femme est toujours déclarée incapable : elle se trouve soumise à l’autorité d’un père, d’un aïeul, de son mari, quand il ne s’agit pas du père de celui-ci. Elle qui n’entre pas à l’armée, en raison de la faiblesse de son sexe, ne peut exercer librement ses droits. Pour éviter que par son mariage elle ne fasse sortir de la famille des biens héréditaires, on lui interdit d’aliéner sa part ; comme d’ailleurs d’emprunter, d’ester en justice, etc..  Bref on la met en tutelle. Un texte du Ier siècle après Jésus-Christ, le sénatus-consulte velléien, interdira aux femmes de s’engager pour le compte d’autrui (intercedere pro alieno).
Au IIe siècle, néanmoins, l’incapacité de la femme commence à faire figure d’archaïsme. « La croyance commune, suivant laquelle les femmes auraient besoin des directives d’un tuteur, explique Gaius, est une raison plus spécieuse que véritable ». Il ajoute : « En fait, c’est couramment qu’on voit à Rome les femmes conduire elles-mêmes leurs affaires » (Gaius, Institutes, 1, 190). Aussi le droit classique s’efforce-t-il de limiter leur incapacité : on permet notamment à la femme de choisir son propre tuteur. La tutelle et l’incapacité disparaîtront par désuétude au Bas-Empire.
Au Moyen Âge, la renaissance du droit romain et l’orchestration de la notion d’imbecillitas sexus (sexe faible) contribuèrent amplement à la mise en application du sénatus-consulte velléien. Mais sur cette question les cours souveraines du royaume demeurèrent divisées. Afin d’harmoniser les points de vue, un édit d’Henri IV, d’août 1606, rejeta l’application du velléien. Favorables au droit romain, les parlements des pays de droit écrit s’opposeront à cette mesure. Il faudra attendre l’article 1125 du Code civil pour qu’enfin diparaîsse l’incapacité Velléienne.
Le Code civil napoléonien établit le principe de l’égalité complète des deux sexes quant à la jouissance et l’exercice des droits civils. Mais il ne les donne pas aux femmes, au motif qu’il existe des droits dont l’exercice touche au droit public : 1° Elles ne peuvent être témoins dans les actes de l’état civil (art. 37 et 980), et pas davantage dans les actes notariés (loi du 16 mars 1803, art. 9 et 11) ; 2° Elles ne peuvent signer des lettres de change, pour ne pas avoir à subir la contrainte par corps ; 3° Elles n’entrent pas à la Bourse ; 4° Elles ne peuvent être tutrices, ni faire partie du conseil de famille ; etc. (v.  J.-B.-M. Robert, Jurisprudence sur la capacité des femmes : jurisprudence sur la capacité personnelle et sur l’effet des contrats, Arthus Bertrand, Paris, 1813, XX-574 p.).

2.- Le fou et le prodigue

     a.- La folie :  En droit romain, dès l’époque des XII Tables, les fous disposent d’un statut particulier. Les juristes distinguent deux catégories : le furiosus, victime de crises intermittentes, entrecoupées de périodes de lucidité, et le mente captus, vivant dans un état habituel d’imbécillité ou de démence. La curatelle est en principe confiée aux héritiers présomptifs. Elle ressemble à bien des égards à la tutelle légitime des impubères et des femmes. Plus tard, on désignera du nom de curateur la personne chargée des intérêts de l’incapable. Mais en dehors de ces cas, par souci de préserver la liberté des citoyens, le droit romain n’attacha pas d’incapacités aux autres maladies (v. A. Audibert, La folie et la prodigalité, Paris, 1892 ; Charles Appleton, « Le fou et le prodigue en droit romain », Revue Gale du Droit, 17, 1893, pp. 136 et suiv. ; M. Foucault, Histoire de la folie à l’âge classique, Paris, 1961).
Au XIIIe siècle, s’inspirant du statut des mineurs, les premiers coutumiers préconisent la garde de l’aliéné. Le gardien doit gérer les biens du fou et répondre des conséquences de ses actes (v. le Livre de Jostice et de plet, 4, 11). Un demi siècle plus tard, au contact des idées romaines, la garde se transforma en curatelle. Le Parlement de Paris la rendit permanente en 1306 (Olim, op. cit., t. 3, p. 168). Le principe de l’interdiction, déjà formulé par le droit canonique au sujet du mariage (Dans le Décret de Gratien, 132, quest. 7, c. 26), sera ensuite repris par la jurisprudence laïque. L’internement peut également être ordonné, dès le XVIIe siècle, soit administrativement soit par décision de justice. A Paris, des établissements spécialisés reçoivent les fous furieux : la Salpêtrière, Bicêtre, Charenton ; la plupart d’entre eux vivent enchaînés comme des bêtes fauves, dans des réduits humides, privés des conditions d’hygiène les plus élémentaires. La loi du 30 juin 1838 remédiera à cette situation.
Sous l’empire du Code civil, les tribunaux peuvent prononcer l’interdiction dans les cas d’imbécillité, de démence ou de fureur (art. 489). D’après les propos du tribun Tarrible, au Corps législatif, les rédacteurs du Code civil ont entendu désigner par « imbécillité » la faiblesse d’esprit causée par l’absence ou l’oblitération des idées ; par « démence » l’aliénation qui ôte l’usage de la raison, et par « fureur » une démence portée au plus haut degré, poussant le furieux à des actes dangereux pour lui-même et pour les autres. En application de ces dispositions , le 15 juin 1803 (26 prairial an XI), le Tribunal civil de Corbeil jugea recevable la demande en interdiction formée contre le sieur N.., atteint d’épilepsie, pour cause de démence (v. la Jurisprudence du Code civil, chez Bouzon de Jonay, Paris, 1803, pp. 145-149).

     b.- La prodigalité : A partir des XII Tables, celui qui dissipe follement les biens reçus ab intestat de la succession paternelle peut, après enquête, être frappé d’interdiction et comme le fou soumis à une curatelle. On aurait de cette manière facilité la conservation du patrimoine familial. Pour la prodigalité comme pour la folie, le curateur recourt à la technique de la gestion d’affaires. L’incapacité prend fin quand le prodigue se trouve en mesure d’apporter la preuve de sa prudence et de sa tempérance (Ulpien au Digeste, 27, 10, 1).
Dans notre ancien droit, toute administration est interdite au prodigue et tous ses contrats sont frappés de nullité (Olim, op. cit., t. 3, pp. 421 et 849). L’appréciation des faits de prodigalité, mais aussi l’interdiction, relèvent de la compétence du juge (v. François Bourjon, Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduits en principes, Paris, 1747, t. 1, p. 79 ; Pothier, Traité des Obligations, op. cit., n° 51). En Bretagne, l’interdiction ne peut être prononcée qu’après dilapidation d’au moins un tiers du patrimoine (v. Bertrand d’Argentré, Commentaire sur les quatre premiers titres de l’ancienne coutume, Rennes, 1568, sur l’art. 491).
Ni le projet de Code civil du 12 août 1800 (24 thermidor an VIII), ni même le projet remanié qui sera mis deux ans plus tard en discussion au Conseil d’État, ne s’occuperont des prodigues. Mais au terme d’une discussion passionnée (v. Vid. Fenet, Recueil complet des Travaux préparatoires du Code civil, 1827-1828, t. 10, pp. 684-692), les rédacteurs du Code de 1804 finiront par accepter le principe de la nomination d’un conseil : aux faibles d’esprit (art. 499) et aux prodigues (art. 513). Dans l’un et l’autre cas, l’examen des faits relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass., 21 février 1899).

3. – Les mineurs

     A Rome, l’âge de la pleine capacité juridique correspond à celui de la puberté : douze ans pour les filles et quatorze ans pour les garçons (Gaius, Institutes, 1, 196). Jusqu’à l’âge de sept ans, l’infans est frappé d’une incapacité totale. Entre sept et quatorze ans, au seuil de la puberté, les impubères (pubertati proximus) commencent à pouvoir conclure certains actes juridiques : ceux qui « rendent leur condition meilleure » sans risquer toutefois de les appauvrir. Cette précocité trouve en partie sa justification dans le souci de réduire la durée de la tutelle, dont le fonctionnement pose de sérieuses difficultés, du fait de l’absence de représentation parfaite (v. C. Tumedei, Distinzioni postclassiche riguardo all’ età : infanti proximus e pubertati proximus, Bologne, 1922 ; A. Burdese, « Sulla capacità intellectuale degli impuberes in diritto classico », Archivio giuridico, 150, fasc. 1-2, 1956, pp. 10 et suiv. ; B. Perrin, « L’apparition du proximus pubertati en droit romain classique », Synteleia Arangio-Ruiz, 1964, 2, pp. 469 et suiv.).
Mais à la suite des guerres puniques, les transformations économiques placèrent les adolescents dans une situation précaire. Les comédies de Plaute (Pseudolus) montrent en effet comment les usuriers romains, spéculant sur les carences du droit, exploitèrent la naïveté de jeunes gens inexpérimentés. Une loi Plaetoria (ou Laetoria) de la fin du IIe siècle avant Jésus-Christ mit fin à ces abus, en instituant le délit de « tromperie des jeunes gens » (circumscriptio adulescentium). Lorsqu’un mineur estime avoir été lésé, à l’occasion d’un emprunt ou d’une vente, le préteur convoque les parties à se présenter devant lui et, s’il vient à constater une manoeuvre frauduleuse, prononce l’annulation de l’acte incriminé. L’individu pubère doit cependant être âgé de moins de vingt-cinq ans, minor viginti quinque annis, d’où est venu le mot « mineur ». Au terme de cette évolution, durant le Bas-Empire, le mineur de vingt-cinq ans sera considéré comme un pubertati proximus. Il ne pourra plus dès lors contracter sans l’intervention d’un curateur (Code, 2, 22, 3).
Après la renaissance du XIIe siècle, les pays de droit écrit conserveront les caractères essentiels du droit romain : l’autorité appartient au père sans limitation de durée ; elle s’exerce sur la personne de ses enfants et entraîne leur incapacité patrimoniale. Le mariage ne la fait disparaître qu’à la faveur d’un domicile séparé, au terme d’un délai de dix ans. En pays de coutume, au contraire, « Droit de puissance paternelle n’a lieu » : l’autorité du père existe certes, mais toujours d’une manière temporaire (v. Loysel, Institutes coutumières, op. cit., n° 55 ; Jean Desmares, Commentaire sur la coutume de Paris, op. cit., décis. n° 248 ; Jean Bacquet, OEuvres, Lyon, 1744, des Droits de justice, 21, n° 58). L’âge de la majorité, variable selon les coutumes, intervient plus précocement chez les filles que chez les garçons : elle est à Paris de quatorze et douze ans pour les roturiers, de vingt-et-un et quinze ans dans la noblesse.
Durant la période révolutionnaire, la puissance paternelle ne fut pas abolie : l’Assemblée législative décréta simplement qu’elle ne s’étendrait plus aux majeurs (Décret du 28 août 1792). La Révolution et l’Empire fixeront la majorité civile à l’âge de vingt-et-un ans accomplis (loi du 20 sept. 1792 ; Code civ., art. 488).

§ 3.- De la non représentation à la représentation parfaite

     Dans le droit moderne, il arrive qu’un acte juridique soit fait par une personne au bénéfice d’une autre. Ce remplacement se produit dans deux situations : 1° quand l’intéressé se trouve dans l’impossibilité de se rendre au lieu où l’acte doit être fait (mandat) ; 2° quand la volonté de l’intéressé fait défaut en raison d’une incapacité (dément, enfant en bas âge, mineur non émancipé), d’une immixtion spontanée du représentant dans les intérêts du représenté (gestion d’affaires), ou lorsque celle-ci est une pure abstraction (personne morale). Les effets de l’acte passé par le représentant se produisent directement en la personne du représenté (représentation parfaite).

     Le droit romain est parti du principe opposé de la « non représentation » : à l’origine, une personne ne pouvait pas conclure, pour le compte d’autrui, une opération qui produise directement ses effets au profit ou à la charge de l’intéressé. Mais durant l’époque classique, le rejet de la représentation devenant incompatible avec les nécessités de la pratique, les Romains durent faire appel à diverses formes de représentation (A). Notre ancien droit suivit la même évolution, pour s’orienter en définitive vers une généralisation du système de la représentation parfaite (B).

A. – Introduction de la représentation en droit romain

     Dans le système primitif, quand une personne accomplissait un acte à la place d’une autre, l’intéressé n’en retirait directement aucun profit ; les parties devant observer une forme déterminée, le rituel ne produisait d’effets qu’entre les intervenants (Gaius, Institutes, 4, 82 ; Digeste, 50, 17, 123 ; v.  Raymond Monier, Manuel élémentaire de droit romain, t. 1, 4e éd., op. cit., n° 106, p. 138). Ainsi donc c’était le représentant qui devenait propriétaire, créancier ou débiteur. Il fallait ensuite une seconde opération pour que l’effet juridique de l’acte puisse atteindre le véritable intéressé ; lorsque le représentant consentait à transférer à la personne représentée le bénéfice des opérations conclues pour son compte (Digeste, 17, 1, 45) : elle ne possédait, pour l’y contraindre, que des actions personnelles aboutissant à une condamnation pécuniaire, et elle courait alors le risque de se trouver confrontée à l’insolvabilité du représentant. Aussi le préteur tourna-t-il la difficulté en admettant la représentation imparfaite (1) et, dans des cas exceptionnels, la représentation parfaite (2).

1. – La représentation imparfaite

     Il y a représentation imparfaite dans les situations où le représentant reste tenu vis-à-vis du tiers contractant, malgré l’établissement d’un lien juridique entre ce dernier et la personne représentée. Dès lors donc, à la manière du cautionnement, le tiers dispose de deux obligés : le représenté et le représentant. Ce système, d’abord institué par le préteur pour les contrats conclus par un alieni juris (a), a été ensuite étendu par les jurisconsultes et Justinien aux dettes contractées par l’intermédiaire d’une personne étrangère à la famille (b).

a. – Contrats conclus par une personne en puissance

     A Rome, les esclaves et les fils de famille agissant toujours pour le compte du pater familias, le préteur considère qu’il est injuste de permettre au chef de famille de profiter de toutes les acquisitions de ses alieni juris, sans être tenu en retour d’acquitter les dettes qu’ils ont contractées ; de surcroît, les personnes en puissance ne disposant pas de patrimoine, les tiers qui s’engagent avec elles ne bénéficient d’aucune garantie. Pour pallier ces inconvénients, le préteur introduisit des actions à transposition de personnes (Gaius, Institutes, 4, 69 et suiv.), qualifiées d’actions « adjecticiae qualitatis » par les commentateurs du droit romain, destinées à faire condamner le pater familias qui a manifesté expressément ou tacitement la volonté d’assumer les conséquences des opérations juridiques de ses alieni juris.
Grâce aux actions quod jussu, exercitoria et institoria, le pater familias est tenu de couvrir la totalité de la dette, toutes les fois où il donne son adhésion à un acte déterminé, confie à l’alieni juris la direction d’un navire (magister navis) en vue du commerce maritime, ou place celui-ci à la tête d’un commerce terrestre (Digeste, 14, 3, fr. ; 14, 3, 3 ; 14, 3, 5, 7 ; 14, 3, 13). Par l’action de peculio aut in rem verso, complétée par l’action tributoria, le chef de famille peut également être poursuivi quand il sait que la personne placée sous sa puissance fait du commerce avec son pécule (Gaius, Institutes, 4, 72). Le pater engage sa responsabilité dans les limites de l’actif du pécule (de peculio), ou du profit retiré du contrat passé par l’alieni juris (in rem versum), bien que l’opération juridique ait été accomplie sans son assentiment.
D’après le droit civil, le pater familias peut être actionné directement (directo) par la condictio à raison de son enrichissement (Institutes, 4, 7, 8 ; Code, 4, 26, 7, 1). Cependant, l’action donnée contre le pater ne se substitue pas à celle du fils de famille : celui-ci reste tenu par l’action directe née de son contrat (Digeste, 15, 1, 44).

b. – Dettes contactées par l’intermédiaire d’un tiers

     En droit romain, la représentation par une personne étrangère à la famille a été admise beaucoup plus difficilement : pendant longtemps, en effet, le préteur s’est borné à donner les actions exercitoria et institoria, proposées par l’Édit pour les alieni juris, dans les cas où le pater a confié au préposé (choisi parmi les extranea personae) la direction d’un navire, d’une boutique ou d’une affaire commerciale quelconque (Institutes, 4, 7, 2 ; Digeste, 14, 1, 1). Puis on étendit la notion de préposé à toutes les affaires industrielles et agricoles.
Au IIIe siècle, le jurisconsulte Papinien fit admettre que l’on pouvait également actionner le préposant à raison des opérations financières conclues par le procurateur (Digeste, 14, 3, 19, pr.) : le préteur accordait une action utile ad exemplum institoriae (Digeste, 19, 1, 13, 25), également appelée au Bas-Empire actio quasi institoria (Digeste, 17, 1, 10, 5), dans l’hypothèse où le procurateur avait reçu mission d’accomplir certaines opérations, ou lorsque le mandataire avait reçu mandat de conclure tel ou tel contrat. Justinien compléta cette action quasi institoire par une nouvelle action de in rem verso, donnée contre le mandant, quand il a profité de l’opération conclue par un mandataire qui a excédé les limites de son mandat (Code, 4, 26, 7, 3), et contre les associés, quand l’un d’eux a accompli une opération dont le bénéfice est tombé dans la caisse commune (Digeste, 17, 2, 82).

2. – La représentation parfaite

     Dès le Haut-Empire, la représentation parfaite semble admise à propos des actes accomplis par les représentants légaux des incapables : lorsque leur mission est achevée, après la reddition de comptes, le bénéfice ou la charge des contrats conclus par le tuteur ou curateur passe sur la tête de l’ancien incapable devenu pubère ou majeur de 25 ans ; et l’on donne une action utile au représenté, ou contre lui, et une exception à l’administrateur contre l’action du tiers avec qui il a traité (v. Raymond Monier, Manuel élémentaire de droit romain, t. 1, 4e éd., op. cit., n° 233, pp. 325-326).
D’autre part, par application de la règle permettant d’acquérir ou de transmettre par l’intermédiaire d’un tiers (per extranea personae), on a admis que le mutuum conclu par un représentant produit directement ses effets en la personne du représenté qui, s’il a reçu la chose, devient seul débiteur. Dans l’hypothèse inverse, quand le représenté transmet la chose par un mandataire, il devient immédiatement créancier de l’emprunteur (Digeste, 45, 1, 126, 2).

B. – Développement de la représentation parfaite

     Dans le droit franc, le caractère solennel des contrat interdit l’usage de la représentation. Elleréapparaît en droit français vers le XIIe siècle, à la suite des transformations économiques et sociales et du développement de l’écrit : dans le Midi, le bayle (bajulus) gère les biens d’autrui, d’une communauté comme d’un mineur, mais il s’agit d’une représentation imparfaite. En droit écrit comme en droit coutumier, le représentant est seulement tenu par la bonne foi à transférer le marché à la personne représentée (v. Beaumanoir, Coutume du Beauvoisis, op. cit., 808-812, 1038). La représentation parfaite n’est véritablement admise que dans le Sexte (5, 12, 68 et 72), un recueil de décrétales, promulgué en 1298, appartenant au Corpus juris Canonici. Il réglemente la situation des procureurs aux négoces, sorte d’intermédiaires commerciaux, sur la base des règles du droit romain et du droit canon. Dès lors, ce procédé passera progressivement dans la pratique (v. Jean Brissaud, Manuel d’histoire du droit privé, op. cit., pp. 493-500 ; Paul Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du droit privé, t. 1, 2e éd., op. cit., n° 122, pp. 146-147).
A la fin du XVIIe siècle, on retrouve la représentation chez Domat, qui l’admet sans difficulté : « Les absences, les indispositions, explique Domat, font souvent qu’on ne peut vaquer soi-même à ses affaires ». Dans ces cas, ajoute-t-il, « celui qui ne peut agir, choisit une personne à qui il donne le pouvoir de faire ce qu’il ferait lui-même, s’il était présent » (Les loix civiles…, op. cit., t. 1, 1, 1, 15, p. 127). Cette idée figure également chez Pothier (Traité des obligations, op. cit., n°s 74 et suiv. ; Traité du mandat) et sous le Titre XIII du Livre III du Code civil.

     En justice, on applique l’ancienne maxime : « nul ne plaide en France par procureur, hormis le roi » (Établissements de Saint Louis, 2, 8 ; in Jourdan, Decrusy et Isambert, Recueil général .., op. cit., t. 2, p. 577). Aussi la plupart des coutumes interdisent-elles la représentation. Devant le Parlement de Paris, le défendeur est libre de se faire représenter, mais le demandeur doit en principe comparaître en personne. En cas d’empêchement légitime, il peut recourir au ministère d’un procureur (avocat), après avoir obtenu des lettres de grâce, délivrées en chancellerie moyennant le paiement d’une taxe. Cette prohibition tombera progressivement en désuétude (Lettr. 15 nov. 1407). Elle disparaîtra officiellement au XVIe siècle (Ord. 13 janv. 1528, art. 1). La règle « nul ne plaide en France par procureur » prendra dès lors le sens qu’on lui connaît aujourd’hui. Elle signifie que le nom des plaideurs, et non celui des représentants, doit seul figurer dans les actes de procédure. Le représentant doit faire connaître sa qualité de mandataire et le mandant doit toujours être nommément désigné (v. Henri Roland et Laurent Boyer, Locutions latines.., op. cit., t. 2, pp. 159-164).

§ 4. – Genèse des nullités du contrat

     La violation de la règle légale entraîne la nullité du contrat. Celui-ci ne produit alors aucun effet : quod nullum est nullum producit effectum (Cf. Code civil, art. 1234-7). Ce principe paraît simple. Mais il est pourtant fort complexe. Ainsi un contrat nul n’en a pas moins une existence apparente : souvent il a été exécuté ou a reçu un début d’exécution, et sa destruction peut entraîner un préjudice, non seulement pour les parties mais également pour les tiers. Aussi notre droit s’efforce-t-il d’atténuer les inconvénients de la nullité.

     On distingue traditionnellement deux catégories de nullités : les nullités absolues, visant à la protection de l’intérêt général, de l’ordre public ou des bonnes mœurs, et les nullités relatives qui sanctionnent la violation des règles ayant pour but d’assurer la protection des contractants. Mais il s’agit-là d’une distinction récente, que l’on ne trouve ni en droit romain (A) ni dans l’ancien droit français (B) ; en tout cas pas avant le XVIIIe siècle, au sens où nous l’entendons aujourd’hui.

A. – Droit romain

     Dans ce domaine, les Romains n’ont jamais introduit de systématisation concernant les moyens d’attaquer les contrats. Il existe cependant une distinction entre, d’une part, les nullités ipso iure (1), qu’on peut soulever devant le juge sans l’avoir fait préalablement devant le préteur, et d’autre part les nullités officio praetoris qu’il faut obligatoirement demander au magistrat (2).

1. – Les nullités ipso iure

     Certaines d’entre elles rappellent nos nullités absolues (a), tandis que d’autres ressemblent davantage aux nullités relatives (b). On dit alors que l’acte est nullus, nullius momenti, ou encore inutilis.

a. – Nullités se rapprochant des nullités absolues

     Les Romains recourent à ces nullités lorsque, par exemple, il manque l’un des éléments essentiels du contrat, que le consentement fait défaut ou que l’objet est impossible : lorsque l’on stipule la livraison d’un centaure, ou lorsque le contrat présente un caractère immoral ou illicite. Ainsi, la peine de nullité est-elle toujours sous-entendue dans les lois prohibitives : « tout pacte, toute convention, tout contrat passé entre ceux à qui la loi défend de le faire, sont regardés comme non avenus » (Code de Justinien, 1, 14, 5). Dans le même sens, Dioclétien considère qu’une stipulation intervenue contre les bonnes mœurs doit être frappée de nullité : Contra bonos mores interposita stipulationullius momenti (Code de Justinien, 8, 38, 4).

b. – Nullités se rapprochant des nullités relatives

     A la différence de ce qui se passe aujourd’hui, certaines incapacités peuvent intervenir comme cause de nullités ipso iure. Entrent notamment dans cette catégorie : l’acte passé par un impubère dans son infantia, ou au-delà sans l’auctoritas du tuteur ; l’acte passé par le tuteur sans autorisation judiciaire, (par exemple, lors de la vente d’un immeuble) ; l’acte passé par une femme sans l’auctoritas de son tuteur, ou par un aliéné en dehors de ses intervalles de lucidité. Enfin, l’erreur est également une cause de nullité, car ceux qui se trompent ne consentent point.

2. – Les nullités officio praetoris

     Il s’agit des incapacités édictées par des sénatus-consultes au premier siècle de notre ère, que sanctionne le droit prétorien : telle l’incapacité des mineurs de 25 ans ; celles portées par les sénatus-consultes Velléien et Macédonien ; ou encore le dol et la violence.

     Après avoir examiné les moyens pouvant être soulevés (a), nous envisagerons les conditions auxquelles ils sont soumis (b).

a. – Les moyens

     Ces moyens, de défense ou d’attaque, permettent de soulever les nullités.

     Les moyens de défense dont nous parlons ici sont des exceptions : exception de la loi Plaetoriapour les mineurs de 25 ans ; exception du sénatus-consulte Velléien ou Macédonien ; exception de metus ou de dol. En pareil cas, les Romains disent que la nullité opère exceptionis ope (par l’effet d’une exception).
Les moyens d’attaque consistent d’abord en une action pénale arbitraire, qui permet au défendeur d’éviter une condamnation lorsqu’il renonce à se prévaloir du contrat. A l’instar de l’action de metus, créée par Octavius, que l’on appelle également formula octaviana.  A laquelle il faut ajouter la restitution in integrum, que l’on utilise généralement au profit des mineurs et dans le cas de metus.

b. – Conditions d’exercice

     Les nullités du droit romain ressemblent à bien des égards aux nullités relatives du droit moderne.
Pour que ces moyens opèrent, ils doivent avoir été spécialement demandés par la personne à protéger ─ qui peut y renoncer ─ au moyen d’un pacte. Comme pour les nullités relatives du droit français, il faut les soulever dans un délai bref, qui est d’un an pour les actions de metus et de dol. Pour les restitutions in integrum, le délai est également d’un an, à partir du moment où l’on peut agir utilement : depuis la majorité, par exemple, ou depuis le moment où la violence a pris fin. Il sera porté à quatre ans par Justinien.
Tous ces délais ne concernent que les moyens d’attaque, car les exceptions n’y sont pas soumises, en vertu de l’adage : Quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum (ce qui est temporaire pour l’action est perpétuel pour l’exception).

B.- Ancien droit français

     C’est durant cette période, sous l’influence du droit romain et du droit canonique, que les juristes développèrent la distinction des nullités relatives et absolues, dont la mise au point fut laborieuse et tardive (1).  Dans notre ancien droit, les nullités avaient deux sources : les unes étaient fondées sur le texte des ordonnances ou des coutumes (2) ; les autres provenaient du droit romain. Or le droit romain n’ayant pas force de loi dans nos pays de coutume, on admettait que les nullités fondées sur les textes du Corpus iuris civilis ne pouvaient pas être invoquées de plein droit devant les tribunaux.

1. – Formation de la théorie des nullités

     Au XIIIe siècle, suite aux efforts des glossateurs, les nullités romaines parvinrent à pénétrer le droit coutumier. Elles furent admises par des arrêts du parlement de 1306 et 1317, mais ce mouvement se heurta rapidement à la pratique (a). Aussi fallût-il attendre la première moitié du XVIe siècle pour qu’enfin se dessine une évolution majeure. Elle permit l’avènement de la distinction moderne des nullités absolues et relatives (b).

a. – Réactions de la pratique

     Au XIIIe siècle, Pierre de Fontaine (Conseil à un ami, XV) et Beaumanoir (Coutumes de Beauvoisis, XXXIV) opposent les conventions que l’on doit tenir à celles qui ne sont pas à tenir, mais sans établir de distinction entre nullité et annulabilité. L’influence romaine étant loin d’être claire, le mot de nullité recouvre souvent des notions différentes. Ainsi Beaumanoir oppose-t-il les contrats nuls et ceux contre lesquels on peut invoquer une barre (une exception), ou demander une entérine restitution (une restitution en entier). Pour la violence, il parle tantôt de nullité, tantôt d’annulabilité.
A l’instar des canonistes ou des romanistes, les auteurs coutumiers pensent qu’une convention n’a pas à être respectée dès l’instant où elle est contraire aux bonnes mœurs (boni mores). Cependant, tous les juristes ne s’accordent pas sur le sens de la notion de bonnes mœurs.
Les romanistes considèrent que la transgression des règles romaines représente une atteinte aux bonnes mœurs, aux bonnes mœurs civiles ; contrairement aux canonistes, qui estiment que l’on peut y déroger au moyen d’un serment ; car, disent ces derniers, les nullités ne peuvent être soulevées qu’à l’égard des bonnes mœurs naturelles (droit naturel, droit divin, morale chrétienne). Or la thèse canonique l’ayant emporté, les notaires prirent l’habitude d’insérer des clauses de renonciation aux lois romaines dans les contrats. Ce qui pose problème, lorsque les parties veulent ensuite bénéficier des causes de nullité.
Lorsque les plaideurs ont renoncé aux privilèges du droit romain, ils ne disposent plus en effet d’aucun recours devant les tribunaux séculiers. Il n’y a plus dès lors que l’évêque, ou son official, qui puisse les dispenser de leur serment. Or le roi étant « source de toute justice », les parlements réagirent en accordant des lettres de relèvement, puis de rescision, permettant aux plaideurs de passer outre aux renonciations et au serment. D’où la résistance des évêques, que l’on consultait de moins en moins.
Le parlement de Paris tranchera définitivement la question dans son arrêt du 19 avril 1513. Il reconnaît au roi le droit de passer outre la décision de l’évêque, même lorsque les parties n’ont pas été relevées de leur serment.

b. – Avènement de la distinction des nullités absolues et relatives

     L’origine des règles du Code civil conduit à distinguer deux étapes, qu’il faut rapprocher de l’émergence de la notion d’ordre public.
Le point de départ est la procédure des lettres de rescision ─ délivrées automatiquement, sans examen préalable ─ qui parut peu à peu superflue. Les États généraux demandèrent leur abolition en 1560-1561. Mais le roi, qui en tirait profit, ne prit aucune mesure. Aussi les juristes esquissèrent-ils une nouvelle distinction entre deux sortes de nullités : les unes, fondées sur une coutume formelle ou une ordonnance royale, opèrent d’elles-mêmes ; les autres exigent des lettres de rescision. Puis, à la fin du XVIe siècle, Bertrand d’Argentré (1519-1590) ─ l’adversaire désigné de Charles Dumoulin ─ proposa une idée novatrice. Partant du droit romain (de la distinction entre nullités ipso iure et nullités officio praetoris), il oppose, d’une part, les nullités fondées sur une cause publique, qui n’exigent pas le recours aux lettres de rescision, et d’autre part les nullités touchant des intérêts privés, qui supposent l’intervention du juge.
Enfin, au XVIIIe siècle, deux auteurs bourguignons, le président Bouhier (1673-1746) et François-Ignace Dunod de Charnage (1679-1752), achevèrent la classification en développant la distinction entre nullités absolues et nullités  respectives. Les premières, fondées sur l’intérêt public, ne sont  pas susceptibles de confirmation. Cette doctrine sera suivie après le Code civil, sous l’influence de Merlin de Douai (1754-1838), par tout le droit moderne.

2. – Nullités fondées sur le texte des ordonnances ou des coutumes

     Comme en droit romain, les lois prohibitives annulent tout ce qui se fait contre leurs dispositions. Ainsi, toutes les fois que la nullité peut s’appuyer sur un texte d’ordonnance ou de coutume, le juge prononce en vertu de sa juridiction et de son office ordinaire, sans avoir à solliciter des lettres royaux pour rescinder le contrat. On réserve le nom d’action en rescision aux cas où la nullité se fonde exclusivement sur des textes romains, et on appelle action en nullité celle qui est ouverte de plein droit par les ordonnances ou les coutumes. L’action en rescision se prescrit par dix ans et l’action en nullité par trente ans.

     Nous prendrons ici deux exemples : le premier concerne les conditions de passation des contrats (a), et le second l’insinuation des actes (b).

a. – Conditions de passation des contrats

     Si une personne n’a pas conscience de ce qu’elle va décider, il est clair qu’il ne peut y avoir de consentement. Aussi a-t-on cherché à protéger les cocontractants contre certains abus auxquels se livrent parfois les notaires ; d’où l’interdiction de passer un contrat dans un cabaret.

L’interdiction de passer un contrat dans un cabaret

     Une ordonnance de juillet 1304 prescrit aux notaires de recevoir des contrats dans des lieux non suspects, et plusieurs arrêts des parlements font défense à ceux-ci de passer des contrats dans les tavernes, sous peine de privation de leurs offices (Parlement de Rennes, 17 octobre 1559 ; Parlement de Paris, 1er juillet 1650).
Cependant, malgré l’interdiction faite aux notaires de dresser des actes dans les cabarets, il n’y a que peu d’endroits où la contravention à cette défense prenne la forme d’une nullité. Si la coutume ne prévoit rien, la nullité est encourue lorsque l’un des cocontractants se trouve dans un état d’ivresse qui lui ôte l’usage de la raison (problème des contrats de recrutement aux armées).
Dans le Nord, les coutumes font montre d’une plus grande sévérité : la Coutume de Bruges (XXIX, 1), par exemple, déclare nuls les contrats faits au cabaret, s’ils n’ont été ratifiés le lendemain ; de même, la Coutume de la Flandre flamande  prévoit la possibilité de résilier les contrats faits « entre les pots et les verres, » jusqu’au lendemain midi, à condition de payer la dépense ; enfin, les Chartes générales du Hainaut (CIX, 10) punissent les hommes de fief d’une peine d’amende de 5 florins, et les privent ensuite de leur hommage, lorsqu’ils passent des contrat dans un établissement où l’on sert à boire et à manger.
Mais il résulte des termes dans lesquels ces lois sont conçues, que les contrats faits dans la maison d’un particulier en buvant, ou dans un cabaret sans boire, demeurent valables. Pour pouvoir les résilier, il faut le concours de deux circonstances : le cabaret et la boisson.

b. – L’insinuation des actes

     On appelait autrefois insinuation l’enregistrement ou la transcription sur un registre public des actes contenant, pour la plupart, des dispositions à titre gratuit et entre-vifs. Cette formalité, qui se faisait moyennant le paiement de droits déterminés, avait pour but de mettre les tiers intéressés à portée de connaître les dispositions faites à titre gratuit et de se prémunir contre la fraude.
Empruntée au Code de Justinien par un édit de 1539, l’insinuation avait été organisée par l’édit de décembre 1703, puis maintenue et régularisée par l’édit du 25 juin 1729, par la déclaration du 17 février 1731 et enfin par les lettres-patentes du 3 juillet 1769.
L’édit de décembre 1703 prévoit que, jusqu’à l’insinuation, les actes sujets à cette formalité « ne puissent avoir aucun effet en justice ni autrement, en quelque sorte et manière que ce soit » ; et la déclaration du 19 juillet 1704 d’ajouter : « à peine de nullité des actes et procédures faites avant l’insinuation. »

Sur les nullités.-  V. Jean Brissaud, Manuel d’histoire du droit privé, Paris, 1908, pp. 464-470 ; Jean-Léopold Cot, Dictionnaire de la législation des États sardes, 2e éd., Chambéry, 1841, pp. 1312-1314 ; André-Edmond Giffard & Robert Villers, Droit romain et ancien droit français : les obligations, 4e éd., Paris, 1976, pp. 215-217, n° 305-307 ; Jean Imbert, Enchiridion juris scripti Galliae, Lyon, 1558, Contract ; J.-B. de Laporte, Dictionnaire de droit et de pratique judiciaire civile, Paris, 1807, pp. 400 ss. ; Jean-Philippe Lévy & André Castaldo, Histoire du droit civil, Paris, 2002, pp. 836-843, n° 575-578 ; Paul Ourliac & Jean de Malafosse, Histoire du Droit privé, 1, Les Obligations, 2e éd., Paris, 1969, pp. 119-120, n° 99 ; Marcel Planiol & Georges Ripert, Traité élémentaire de droit civil, II, 3e éd., Paris, 1949,  pp. 280-281, n° 825-828.

Section 2. – Formation de la notion de quasi-contrat

     L’expression quasi-contrat, qui nous a été transmise par Pothier, est une expression moderne : les Romains parlaient d’obligations naissant quasi ex contractu, c’est-à-dire proches des contrats, ce qui est tout autre chose. Gaius rangeait dans cette catégorie tous les faits qui naissent comme un contrat, sans résulter ni d’un contrat ni d’un délit (Digeste, 44, 7, 5). Mais cette distinction, pour être beaucoup trop vague, a depuis longtemps été abandonnée.
Le quasi-contrat, d’après les rédacteurs du Code civil, est un fait licite, purement volontaire de l’homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque des deux parties (article 1371 du Code civil). Il diffère du contrat, expliquent les rédacteurs, en ce qu’il n’y aurait pas d’accord de volonté entre le créancier et le débiteur (ce critère, nous le verrons, prête sérieusement à discussion). Mais cette définition, artificielle et arbitraire, n’a aucune valeur scientifique : le contrat étant essentiellement un accord de volonté, si on supprime cet accord, la force du quasi-contrat ne sera pas la même ; certaines règles des contrats, comme celles relatives aux incapacités, ne peuvent pas être prises en considération dans les quasi-contrats, où la volonté de l’obligé est indifférente, etc. Face à de telles ambiguïtés, la doctrine a souvent suggéré de supprimer les quasi-contrats (Planiol et Rippert, Traité élémentaire de droit civil, n° 1176 et suiv.).

     Nous étudierons d’abord les obligations quasi ex contractu, que l’on rencontre en droit romain (§ 1), et ensuite les quasi-contrats, qui se développent dans l’ancien droit français (§ 2).

§ 1. – En droit romain

     Gaius explique que dans certaines hypothèses, bien qu’il n’y ait point de contrat, on peut être tenu comme s’il y en avait un. Cette idée sera ensuite reprise par Théophile qui, dans le dessein d’établir le régime de ces obligations, déclare qu’elles naissent quasi ex contractu (d’une manière proche des contrats).
L’obligation quasi ex contractu, d’après Théophile (ad Inst. 4, 5), résulte d’un acte licite qui, à la différence du contrat, n’implique pas le consentement des parties (exemple : lorsqu’il y a enrichissement injuste, c’est l’équité et non la volonté des parties qui engendre l’obligation).

     Gaius énumère quatre espèces d’obligations, qui ne dérivent ni d’un contrat ni d’un délit : la gestion d’affaires, le paiement de l’indu, la tutelle et le legs. Justinien ajoutera l’indivision (Institutes, 3, 27). Nous verrons tout d’abord la gestion d’affaires (A), et ensuite le paiement de l’indu (B).

A. – La gestion d’affaires (negotiorum gestio)

     Elle consiste dans l’activité de celui qui, sans mandat et le plus souvent à l’insu de l’intéressé, accomplit spontanément un acte dans l’intérêt d’autrui. Cette technique, qui a pris forme au cours de l’époque classique, trouve sa justification dans l’utilité qu’elle procure au géré (Digeste, 3, 5, 9, 1 & 3, 5, 26). Elle permet au gérant d’obtenir le remboursement des frais de gestion.
La gestion d’affaires, à la différence du mandat tacite, joue en principe à l’insu du géré (Digeste, 44, 7, 5, pr. & I, 3, 27, 1). On retrouvera ce principe sous l’article 1372 du Code civil. L’erreur sur la personne (je gère pour X, alors que je crois gérer pour Y ; Digeste, 3, 5, 5, 1), pas plus que la croyance en un mandat inexistant (Digeste, 3, 5, 5, pr.), ne réduisent son efficacité.

     Pour que la gestion soit efficace, le géré ne doit pas s’opposer à celle-ci. Deux situations peuvent se produire : soit il ratifie les actes du gérant (1), soit au contraire il ne les ratifie pas (2).

1. – Première situation : le géré ratifie les actes du gérant

     Dans cette situation, la gestion se rapproche du mandat. Bien qu’il n’y ait pas identité entre ces deux techniques, la ratification fait du gérant un quasi mandataire. Comme dans le mandat, toutes les dépenses engagées par le gérant doivent être remboursées. Le géré ne peut plus contester l’action du gérant, et au besoin l’action de mandat pourra être utilisée contre lui (Digeste, 50, 17, 60).
La représentation, qui joue pour le mandat, est également admise pour la gestion : le débiteur qui a payé sa dette entre les mains du gérant se trouve libéré comme s’il avait acquitté celle-ci entre les mains du géré (Digeste, 46, 3, 58, pr. & 46, 3, 34, 3).

2. – Deuxième situation : le géré refuse de ratifier les actes du gérant

     La non-ratification du géré a surtout pour effet d’obliger le gérant à justifier de l’utilité de son intervention. Elle fait peser sur lui une responsabilité beaucoup plus lourde que dans l’hypothèse précédente.
Le gérant, qui doit administrer en bon père de famille, est toujours tenu de son dol (Digeste, 3, 5, 3, 9 & l’article 1374 du Code civil). Il doit conduire la gestion à son terme, et ne négliger aucun détail (Digeste, 3, 5, 5, 14 & l’article 1372 du Code civil) ; même lorsque le géré décède avant que l’affaire soit consommée (Digeste, 3, 5, 20, 2 & l’article 1373 du Code civil). Au moment de la reddition de comptes, il pourra se faire rembourser les dépenses utiles.
Comme dans le mandat, la gestion d’affaire est sanctionnée, dans le dernier état du droit romain, par deux actions de bonne foi : l’actio negotiorum gestorum directa (action directe), qui est à la disposition du géré, contre le gérant, pour l’obliger à restituer les biens et à rendre les comptes, voire d’engager sa responsabilité ; l’actio negotiorum gestorum contraria (action contraire), qui est donnée au gérant, contre le géré, pour pouvoir obtenir le remboursement des impenses utiles.

B. – Le paiement de l’indu

     «Selon l’équité naturelle, explique Pomponius, nul ne peut s’enrichir injustement au détriment d’autrui» (Digeste, 50, 17, 206, mais également 12, 6, 14 & 23, 3, 6, 2). Ce sont les juristes byzantins qui feront de ce précepte moral un principe juridique.

     Durant l’époque classique, pour ne pas entraver la liberté contractuelle et le développement de l’activité commerciale, l’enrichissement sans cause n’est sanctionné que dans une série de cas particuliers : le plus important concerne le paiement de l’indu.
La répétition de l’indu, qui répond à certaines conditions (1), prend la forme d’une action en répétition (2) accordée à celui qui a payé par erreur.

1. – Conditions de la répétition

     Le paiement d’une dette qui n’est pas dûe fait naître, au profit de celui qui a payé (le tradens), une créance en restitution contre celui qui a reçu le paiement (l’accipiens). Il se trouve enrichi injustement ou, comme le dit Ulpien, sans cause (sine causa), puisque la cause du paiement, sa raison d’être, l’obligation, n’existe pas. Celui qui a payé à tort a, dès lors, le droit de répéter ce qu’il a payé. Mais en droit romain, comme en droit moderne, plusieurs conditions sont nécessaires pour qu’il puisse y avoir répétition : un paiement (a), un indu (b), et enfin une erreur (c).

     a) Il faut tout d’abord qu’il y ait un paiement, c’est-à-dire une prestation faite dans le but d’exécuter une obligation. Le paiement peut être aussi varié que l’objet des obligations : une somme d’argent, des denrées ou bien encore une chose incertaine.

     b) Il faut ensuite un indu, c’est-à-dire un paiement fait à tort (Digeste, 12, 6, 65, 1 ss.). Il y a quatre cas d’indu : 1°) la dette n’existait pas parce qu’elle était nulle dès le début ; 2°) La dette n’existait plus, car le paiement avait déjà été fait ; 3°) La dette n’existait pas encore complètement : il s’agissait d’une dette conditionnelle, et la condition n’était pas réalisée ; 4°) La dette existe, mais on a payé à un autre que celui qui pouvait exiger le paiement.

     c) Il faut enfin que le paiement ait été fait par erreur à celui qui de bonne foi se croit créancier. Car celui qui paie en connaissance de cause est censé faire une donation (Digeste, 50, 17, 53), à moins qu’il n’agisse comme gérant d’affaire.

2. – Action en répétition (condictio indebiti)

     Le principe est que celui qui a payé à tort peut réclamer, à celui qui a reçu le paiement, la restitution de tout ce dont il s’est enrichi. Trois hypothèses sont envisageables :

     a) L’enrichissement est égal à l’appauvrissement : le tradens (celui qui a payé) peut réclamer tout ce qu’il a versé, c’est-à-dire la restitution pure et simple.

     b) L’enrichissement est supérieur à l’appauvrissement : l’accipiens (celui qui a reçu le paiement) a reçu une chose frugifère, ou une chose qui s’est accrue par alluvion. Le tradens peut alors réclamer l’accroissement, ou les fruits dela chose. On retrouvera ce principe sous l’article 1378 du Code civil.

     c) L’enrichissement est inférieur à l’appauvrissement : la chose s’est perdue par cas fortuit ; elle a été vendue par l’accipiens au-dessous de sa valeur ; il a fait des dépenses pour l’entretenir. L’accipiens doit restituer ce dont il s’est enrichi. Mais on peut lui réclamer, par exemple, les débris de la chose.

§ 2. – Dans l’ancien droit français

     La division des obligations en quatre classes symétriques (les contrats, les quasi-contrats, les délits, et les quasi-délits) est ignorée par la plupart de nos auteurs anciens. Elle ne figure ni chez Dumoulin, ni chez d’Argentré, ni même dans Laurière et dans Domat. L’expression de quasi-contrats, dont on décèle la première trace dans un traité (Syntagma Antiquitatum Romanorum.., Halle, 1718) du célèbre jurisconsulte allemand Heineccius (1681-1741), paraît s’être formée au XVIIIème siècle. C’est par l’intermédiaire du Traité des Obligations de Pothier (numéros 113 & 116), paru en 1761, qu’elle est passée dans la doctrine française. François Bourjon l’emploie dans son Droit commun de la France (éd. de 1770, t. 2, p. 499), mais semble-t-il sans bien la comprendre (notamment à propos de l’obligation du voyageur envers l’hôtelier, pour les dépenses qu’il a faites dans l’hôtel).

     On observe, dès le XVIème siècle, une évolution de certaines obligations quasi contractuelles : la gestion d’affaires et la répétition de l’indu (B). Au XVIIIème siècle, on passe des obligations quasi ex contractu à la notion de quasi-contrat (A).

A. – Des obligations quasi ex contractu à la notion de quasi-contrat

     Au XVIème siècle, les civilistes considèrent que la force des obligations quasi ex contractu vient de la loi, qui présume le consentement à l’égard d’une des partie ou même des deux. Le jurisconsulte Hugues Doneau (1507-1591) – qui en son temps fut l’ennemi de Cujas – réduit cette notion à deux situations : l’administration des affaires d’autrui et l’exécution des dernières volontés d’un défunt.
Pothier, qui introduit l’expression quasi-contrats, persévère dans cette voie : il fonde sur « la loi seule ou l’équité naturelle » les faits qui « sans être des contrats et encore moins des délits, produisent des obligations comme en produisent les contrats » (Pothier, Traité des Obligations, n°114).
L’usage de la raison, explique Pothier, est requis à l’égard de la personne qui s’oblige, mais non pour les personnes envers qui les obligations sont contractées : si quelqu’un a géré les affaires d’un enfant ou d’un insensé, cette gestion, qui est un quasi-contrat, oblige cet enfant ou cet insensé à tenir compte à celui qui a géré ses affaires ; de la même manière une femme peut être obligée, sans être autorisée par son mari (Pothier, op. cit., n° 115).
Pothier place sur le même pied : les cas où existe un consentement fictif, comme la gestion d’affaires ; les simples faits créateurs d’obligation, comme l’indivision et le bornage ; et la restitution de l’indu, fondée sur l’équité naturelle. Un tel amalgame révèle on ne peut mieux l’absence d’une véritable systématisation. Le Code civil, en 1804, maintiendra cette ambiguïté : l’article 1371 traite des faits « purement volontaires » alors que l’exposé des motifs vise « les obligations qui résultent d’un fait que la loi rend obligatoire ».

B. – Gestion d’affaires et répétition de l’indu

1. – La gestion d’affaires

     Pothier, qui ne s’éloigne guère des solutions romaines, considère la gestion d’affaires comme un quasi-mandat : ce qui permet d’accentuer la responsabilité du gérant.
Celui qui se charge des affaires des autres, explique Pothier, « en vertu du pouvoir qu’il en a reçu est responsable de ses fautes, quoiqu’il ne retire aucun profit de sa gestion » (Essai sur la prestation des fautes, § XII). Il y a deux raisons pour cela : 1°) Le gérant s’immisce dans les affaires d’autrui ; 2°) Et il est dangereux pour les absents que le premier venu puisse se mêler de leurs affaires.

2. – La répétition de l’indu

     Durant cette période, les juristes ne produisent aucune théorie d’ensemble de l’enrichissement sans cause : ils se contentent de rappeler, à la suite des canonistes, que le principe a pour fondement l’équité naturelle.
Le paiement de l’indu pose un problème délicat : il convient d’analyser, d’un point de vue juridique, l’erreur qui est à l’origine du paiement. Pour Cujas, l’opération constitue une sorte de prêt. La chose payée, lorsqu’il s’agit d’une somme d’argent, est considérée comme prêtée. Lorsqu’il s’agit de choses consomptibles, qui se pèsent, se comptent ou se mesurent, comme par exemple du blé, on assimile l’opération à un mutuum (prêt de consommation). Dans ce dernier cas, le débiteur sera tenu de restituer l’équivalent.
Aux XVIIème et XVIIIème siècles, les juristes rattachent l’obligation de restituer à un consentement présumé (fictif) : ce qui suppose, au premier chef, que les parties soient capables. L’accipiens doit assumer les risques, en cas de perte ou de détérioration (on retrouve ce principe sous l’article 1379 du Code civil). Il devra restituer les fruits lorsqu’il est de mauvaise foi.
Le Code civil de 1804, excepté la répétition de l’indu, ignore purement et simplement l’idée d’enrichissement sans cause. Cette notion, qui intéresse la doctrine, et que l’on retrouve dans le Code civil allemand de 1900 et dans le Code général suisse de 1912, ne sera consacrée par la jurisprudence française, à titre subsidiaire, qu’en 1892. Mais dans la pratique, l’action, que d’aucuns appellent à tort de in rem verso (il s’agit en réalité de deux actions différentes : la première pour enrichissement sans cause, et la seconde pour obtenir la remise d’une chose), est très rarement admise devant les tribunaux.

Chapitre III. – Genèse des effets des Obligations

     Il sera d’abord question de l’exécution volontaire (Section 1), et ensuite de l’inexécution de l’obligation (Section 2). Nous verrons enfin la préservation des intérêts du créancier contre les agissements du débiteur (Section 3).

Section 1. – L’exécution volontaire

     A Rome, comme en droit moderne, l’exécution de l’obligation a pour conséquence de dénouer ipso jure le lien juridique qui unit le débiteur au créancier. Les Romains, pour désigner cette opération, emploient le verbe solvere (payer) qui signifie également « délier ». Le procédé normal d’exécution ne consiste pas uniquement, comme aujourd’hui, dans le versement d’une somme d’argent. Il existe en effet d’autres manières d’effectuer le paiement : par la livraison d’une chose, l’exécution d’une prestation ou parfois même une abstention (Digeste, 46, 3, 54 & 50, 16, 176).

     Après avoir étudié l’exécution volontaire à la lumière du droit romain (§ 1), nous examinerons de quelle façon les juristes de l’ancien droit français ont envisagé la question (§ 2)

§ 1. – En droit romain

     Le paiement, d’une manière générale, est l’accomplissement de ce qu’on s’est obligé de donner ou de faire. Il représente, dira Pothier, « la manière la plus naturelle dont les obligations peuvent s’éteindre » (Cf. Traité des Obligations, n° 494). Mais pour être valable, à Rome comme au XVIIIème siècle, il doit remplir certaines conditions (A). Il prend parfois la forme de la dation en paiement (B), lorsque ce n’est pas la chose dûe qui est payée.

A. – Conditions de validité du paiement

     Ces conditions, qui peuvent être regroupées en trois catégories, concernent tout à la fois : les personnes qui sont habilitées à effectuer ou à recevoir le paiement (1), le lieu où celui-ci devra s’effectuer (2), et enfin l’objet du paiement (3).

1. – Personnes habilitées à effectuer ou à recevoir le paiement

     C’est en principe le débiteur qui effectue le paiement. Mais toute personne, intéressée ou non à l’exécution de l’obligation, peut s’en charger. Le paiement de la dette par un tiers capable, lorsqu’il est fait à dessein, est parfaitement valable. De cette façon, le débiteur peut être libéré malgré lui, voire même contre son gré : « Il est permis à chacun, explique Gaius, de payer pour un débiteur qui l’ignore et malgré lui » (Digeste, 46, 3, 53). On retrouvera ce principe à l’article 1236 du Code civil.
Le créancier ne peut refuser le paiement d’un tiers, sauf si la prestation présente un caractère personnel : si le débiteur promet qu’il fabriquera lui même un vaisseau ou qu’il bâtira une maison, l’exécution par un autre ne le dispense pas de sa prestation (Cf. Ulpien au Digeste, 46, 3, 31). Une disposition semblable figure à l’article 1237 du Code civil.
Par ailleurs, lorsque l’obligation consiste à donner quelque chose, le paiement, pour être valable, doit être fait par le propriétaire ; ou du moins avec son autorisation. Car, explique Ulpien, « on ne peut transmettre à un autre le droit que l’on n’a pas » (Digeste, 50, 17, 54). Les rédacteurs du Code civil ont reproduit ce principe à l’article 1238.
Le paiement doit être fait au créancier lui-même (Digeste, 46, 3, 9), ou à défaut à son héritier, à son légataire, voire à un cessionnaire de la créance où à un représentant quelconque du créancier. C’est le point de vue du jurisconsulte Paul : celui qui paye à un tiers, sur l’ordre de son créancier, « est libéré comme s’il avait lui-même fait ce paiement à son créancier » (Digeste, 50, 17, 180). Cette règle figure au Code civil, à l’article 1239.

2. – Le lieu du paiement

     Lorsque les parties ont convenu d’un lieu pour le paiement, il doit toujours être fait à l’endroit prévu (Digeste, 30, 47, 1). Si aucun lieu n’a été désigné, et que la dette porte sur un corps certain, le paiement doit se faire à l’endroit où se trouve la chose (exemple : si un vigneron vend sa récolte à un marchand de vin, c’est dans la grange, là où est le vin, que s’effectuera le paiement : le marchand chargera le vin à ses dépens sur ses charrettes). On retrouvera ce principe à l’article 1247 alinéa 1 du Code civil.
Lorsque la dette porte sur une chose indéterminée, comme par exemple une certaine somme d’argent ou une certaine quantité de blé ou de vin, et qu’aucun lieu de paiement n’a été fixé, il doit en principe être fait au lieu du domicile du débiteur. Ce principe figure à l’article 1247 alinéa 2 du Code civil.

3. – L’objet du paiement

     Le paiement doit avoir pour objet la chose promise : il doit y avoir identité d’objet du paiement et de l’obligation (a). Comme en droit moderne, le paiement est indivisible : on ne peut pas obliger le créancier à accepter un paiement partiel (b).

a. – L’identité d’objet du paiement et de l’obligation

     Régulièrement, c’est la chose dûe qui doit être payée : « on ne peut pas donner en paiement à son créancier, malgré lui, une chose différente que celle qu’on lui doit » (Digeste, 12, 1, 2, 1 & article 1243 du Code civil). Si par erreur le créancier reçoit autre chose, le paiement ne sera pas valable, et le créancier pourra, en offrant de rendre ce qu’il a reçu, exiger la chose qui lui est dûe (Digeste, 46, 3, 50). Mais ce principe souffre néanmoins quelques exceptions, qui résultent à la fois de la volonté des parties et de celle du législateur.
Dès l’époque classique, pour des raisons d’ordre économique, les parties conviennent parfois de l’exécution du contrat par l’accomplissement d’une prestation différente de celle qui était l’objet de l’obligation. Papinien cite le cas d’une femme, créancière de son frère, qui s’est contentée du billet d’un débiteur en lieu et place du legs qui lui revenait (Digeste, 46, 3, 96, 2 ; mais également 46, 3, 57).
En raison de la raréfaction du numéraire et des difficultés rencontrées dans la vente des immeubles, Justinien permet au débiteur d’une somme d’argent, lorsqu’il ne dispose pas de liquidités, d’effectuer le paiement en biens fonds contre la volonté du créancier (Cf. Novelles, 4, 3) : c’est le principe de la dation en paiement, que nous aborderons un peu plus loin.

b. – L’indivisibilité du paiement

     En principe, le paiement doit s’effectuer en une seule fois (Cf. Modestin au Digeste, 22, 1, 1 & article 1244 du Code civil). Mais, là encore, il existe des exceptions conventionnelles et légales.
Rien n’interdit en effet au créancier, dans une clause du contrat, d’accepter des paiements fractionnés. Il est également possible, pour des raisons humanitaires, que le législateur consente à ce type de facilités.
Au Bas-Empire, une exception générale est apportée au principe : le prêteur peut contraindre le créancier, dans un soucis d’équité, à accepter l’exécution par paiements échelonnés (Cf. Julien au Digeste, 12, 1, 21). Le créancier est également tenu, lorsque le débiteur a envers lui plusieurs dettes échues dont l’objet est identique. C’est au débiteur qu’il appartient d’indiquer dans quel ordre doit s’effectuer l’imputation des paiement (on retrouvera cette idée à l’article 1253 du Code civil) . En cas de silence des parties, on éteint toujours la dette la plus gênante pour le débiteur (Cf. Ulpien au Digeste, 46, 3, 1). Les rédacteurs du Code civil on introduit ce principe à l’article 1256.
Enfin, lorsque l’objet de la dette porte sur une chose, le paiement ne se fait qu’en transférant au créancier par la tradition (Cf. Paul au Digeste, 50, 17, 167).

B. – La dation en paiement

     Il y a dation en paiement lorsque le débiteur se libère en remettant à son créancier une chose différente que celle qui fait l’objet de l’obligation. Par exemple, il devait une somme d’argent et il paie en remettant un objet de valeur (exemple récent : les héritiers de Pablo Picasso ont acquitté de cette manière les droits sur la succession du peintre). Ce mode de libération nécessite le consentement du créancier : il doit faire partie de l’accord pour être valable (Digeste, 46, 3, 57 & 46, 3, 96, 2).
La dation en paiement est toujours présumée faite en faveur du débiteur. Il peut donc changer d’avis, et payer la somme dûe, sans que le créancier ne puisse s’y opposer. Si par exemple un propriétaire loue une vigne pour une certaine somme, payable en vins, il ne pourra pas refuser que son locataire acquitte sa dette en argent, si cela lui convient (Cf. l’exemple qu’Ulpien donne au Digeste, 46, 3, 45, concernant la restitution de la dot de la femme).

§ 2. – Dans l’ancien droit français

     Deux questions intéressent tout particulièrement les juristes de l’ancien droit français : l’incidence des variations monétaires sur la vie des obligations (A), et la dation en paiement (B).

A. – Incidence de la variation des monnaies sur la vie des obligations

     Cette question a préoccupé de bonne heure la pratique, car une dévaluation nuit au créancier tout comme une réévaluation porte atteinte aux intérêts du débiteur. Or au Moyen Age les monnaies sont instables : les coutumes féodales admettent le droit du souverain de « muer » les monnaies en cours, qui consiste à les altérer ou à les refondre. Les autorités usent abondamment de ce droit (notamment Philippe le Bel), tantôt pour augmenter la valeur nominale de la monnaie tantôt pourla dévaluer. Desorte que, dès le XIIème siècle, des monnaies d’or et d’argent de toutes origines circulant concurremment, on assiste à un « affolement » dela monnaie. En1295 commence, pour le royaume, la période des grands troubles monétaires dont le Traité des monnaies d’Oresme (+ 1382) indique l’injustice.

     La vie des obligations, du XIIIème siècle au XIXème siècle, subit largement l’influence des théories monétaires (1) et de la politique de l’État (2).

1. – Influence des théories monétaires

     Le problème qui se pose, dès le XIIIème siècle, est de savoir comment réagit le droit privé au regard des fluctuations monétaires. Sur ce point les avis divergent. Deux courants s’affrontent traditionnellement : le courant métaliste (a) et le courant nominaliste (b).

a. – Le courant métaliste (réaliste, valeuriste)

     Les canonistes, qui appartiennent à ce courant, soutiennent, au nom de l’honnêteté, que l’on doit s’en tenir à la valeur réelle de la monnaie (la valeur du métal qui la compose), représentée par des espèces frappées et particularisées : le florin, l’écu, et le louis. Les Bartoldistes, qui les ont rejoint sur cette question, considèrent la monnaie comme un corps physique, un corpus physicum, ne valant que par sa valeur intrinsèque.
L’évaluation du montant d’une dette, dans telle ou telle unité monétaire, disent les métalistes, doit être regardée comme une manière commode d’exprimer l’importance de cette dette. Mais cette évaluation n’est jamais absolue. Ce qui importe, surtout, c’est la quantité de métal contenu dans la monnaie que l’on utilise. Les clauses insérées dans les contrats, qui font état d’un certain poids d’or ou d’argent, représentent le meilleur moyen pour se prémunir des effets des dépréciations consécutives à l’affaiblissement du poids et de l’alliage des monnaies.

b. – Le courant nominaliste

     Au XVème siècle, la tendance est de faire prévaloir la valeur nominale de la monnaie, le corpus artificiale, sur sa valeur réelle. Il s’agit désormais d’une monnaie de compte, imaginaire et officielle : la livre, le sou, et le denier. C’est à cette époque que le Parlement de Languedoc entreprend de fixer les parités des monnaies (l’équivalence des monnaies entre elles). Mais cette évolution se heurte à la pratique, car les contrats sont le plus souvent libellés en monnaie réelle (tant de pièces de tel poids).
Face à cette situation, les nominalistes adoptent une position radicale : ils n’admettent aucune révision pour cause d’imprévision, lorsque la monnaie servant à l’évaluation de la dette subit une mutation de son rapport aux autres monnaies ; ils regardent défavorablement les clauses contractuelles, qui visent à aménager les conséquences des fluctuations monétaires.

2.- Influence de la politique de l’État

     L’État royal, qui entend mener une politique nominaliste, s’accommode mal de la pratique contractuelle : le Roi Henri II, en 1551, ira jusqu’à interdire de stipuler en « espèces d’or et d’argent ». Sur cette question, la doctrine soutiendra le roi jusqu’au XVIIIème siècle.
Au XVIIIème siècle, les économistes et les physiocrates, reprenant les idées exprimées par Jean Bodin (1530-1596) au XVIème siècle, pensent que l’or et l’argent n’ont qu’une valeur de représentation. Ils se souviennent de la banqueroute de Law (1720), et se montrent généralement hostiles au papier-monnaie : ils conseillent de borner la circulation du papier aux lettres de change.
A la veille de la Révolution, l’économie française présente deux faiblesses importantes : le stock de numéraire est nettement insuffisant et les finances royales doivent faire face à un très fort déficit (environ 120 millions en 1788, pour des recettes annuelles de 600 millions). Cette situation désastreuse amènera la Constituante, les 19 et 20 décembre 1789, à émettre des billets, les assignats, pour rembourser la dette et combler le déficit. En avril 1790, l’Assemblée législative donne cours de monnaie à l’assignat et décide qu’il peut être reçu en paiement ; à l’égal des espèces sonnantes et trébuchantes. Pour compléter ce dispositif, un texte législatif du 12 septembre 1790 prévoit la nullité des clauses or : toute somme stipulée payable en espèces peut désormais être acquittée en assignats.
Le système des assignats, comme chacun sait, a été un véritable fiasco (inflation, disette, paralysie des services publics). Les conséquences furent telles que la France se retrouva pratiquement sans monnaie. De sorte qu’après la chute de Robespierre, l’Etat décide d’abandonner le nominalisme au profit du réalisme : les clauses or sont à nouveau permises, on autorise le paiement en monnaie métallique (Loi du 5 messidor an V, soit le 27 mars 1797), et pour finir on établit le « franc de germinal » en fixant le poids en or d’une pièce de 20 francs (Loi du 7 germinal an XI, soit le 28 mai 1803). Le papier monnaie, à partir de l’An XI, sera gagé sur le métal déposé dans les caves de la toute nouvelle Banque de France : c’est elle qui désormais disposera du monopole de l’émission du papier monnaie.
Les rédacteurs du Code civil ont cru, naïvement, que le système mis en place serait définitif : misant sur la stabilité du franc, ils n’ont pris que peu de règles concernant les problèmes monétaires. Sur ce point, ils avaient en partie raison, puisque c’est seulement lors de la Première guerre mondiale que les billets émis par la Banque de France perdront leur convertibilité en or.
L’article 1895 du Code civil prévoit que « l’obligation qui résulte d’un prêt en argent, n’est toujours que la somme numérique énoncée au contrat  ». Et le même article d’ajouter que le débiteur « ne doit rendre que cette somme dans les espèces ayant cours au moment du payement ». Ces dispositions, qui satisfont pleinement le courant nominaliste, visent au premier chef à écarter la révision des créances. Mais elles n’interdisent cependant pas les clauses de paiement en monnaie réelle, pour obvier les conséquences des dévaluations monétaires. Dans cette ligne, les articles 1896 et 1897 précisent que lorsque l’on contracte en lingots ou en denrées, le débiteur doit rendre la « même quantité et qualité, et ne doit rendre que cela ».
L’avant projet du Code civil prévoyait la possibilité de fixer le montant des obligations en « marcs » (il s’agit d’une monnaie d’Ancien Régime). Mais cette disposition sera abandonnée, pour être en contradiction avec l’adoption concomitante du système métrique. On ne retiendra pas davantage les solutions de Pothier, hostiles aux clauses destinées à sauvegarder les intérêts des créanciers.
Tout ceci n’a cependant pas empêché les civilistes de se disputer, jusqu’en 1957, sur le point de savoir si l’article 1895 était ou non d’ordre public. Ce qui aurait eu pour effet d’interdire les clauses destinées à éviter les conséquences des dévaluations monétaires. La connaissance de la genèse de cet article conduit à affirmer que les dispositions de ce texte ne sont pas d’ordre public.

B. – La dation en paiement

     Durant la période de l’ancien droit, les juristes reproduisent plus ou moins les règles romaines : ils considèrent la dation en paiement comme un mode spécial d’extinction des obligations. Il s’agit, comme à Rome, d’une dérogation à la règle qui oblige le débiteur à fournir exactement ce qu’il a promis.
Le célèbre jurisconsulte Italien François Accorso, dit Accurse (1182-1263), qui enseigne le droit à Florence au XIIIème siècle, reprend la Novelle 4, chapitre 3, de Justinien qui permet au débiteur d’une somme d’argent, lorsqu’il ne dispose pas de liquidités, d’effectuer le paiement en biens fonds contre la volonté du créancier (datio necessaria).
La jurisprudence française, qui considère la dation comme une vente et non comme un paiement, exige le consentement du créancier (la datio voluntaria). Pothier, citant le jurisconsulte Paul (Digeste, 46, 3, 50), explique que « le débiteur ne peut pas obliger le créancier à recevoir en paiement autre chose que ce qui lui est dû » (Cf. Pothier, Traité des Obligations, n° 531). C’est également le point de vue des rédacteurs du Code civil, à l’article 1243, qui rejettent la Novelle 4, chapitre 3, de Justinien.
Une partie de la doctrine française (MM. Toullier, Duranton et Grenier), après l’introduction du Code civil, estime que la dation en paiement implique toujours une novation par changement d’objet : le créancier a consenti à remplacer son ancienne créance par une nouvelle ayant un objet différent. Mais cette proposition reste susceptible de critique car, disent d’autres auteurs (notamment le juriste savoyard Jean-Léopold Cot, dans son Dictionnaire de la législation des Etats sardes, 2e éd., 1841, t. 1, p. 561), la dation n’est que le paiement d’une seule et même créance.

Section 2. – L’inexécution de l’obligation

     Nous aborderons la question d’abord en droit romain (§ 1), et ensuite dans l’ancien droit français (§ 2).

§ 1. – En droit romain

     L’inexécution, qui tient soit au fait des contractants soit à un cas de force majeure, peut revêtir différents caractères (A). La responsabilité (B) qu’elle engendre ouvre la voie à réparation (C), quand il y a eu dommage.

A. – Caractères de l’inexécution

     L’inexécution ne présente pas nécessairement le même degré de gravité : elle peut être temporaire (1), lorsqu’elle résulte d’un simple retard ; elle peut également revêtir un caractère définitif (2), quand l’exécution s’avère impossible.

1. – L’inexécution temporaire

     La mise en demeure (du mot latin mora, signifiant « retard ») est une situation juridique dans laquelle se trouve le contractant de bonne foi lorsque, par sa faute, il provoque un retard dans l’exécution de l’obligation. Ce qui a pour effet d’interrompre la prescription et d’opérer le transfert des risques. Le débiteur (a) comme le créancier (b) peuvent se trouver dans cette situation.

a. – La mise en demeure du débiteur (mora debitoris)

     A Rome, comme de nos jours, la mise en demeure du débiteur par le créancier doit toujours avoir été précédée d’une dénonciation orale, l’interpellatio, qui est une sommation faite en présence de témoins (Digeste, 22, 2, 2). On retrouve cette règle en droit moderne, à l’article 1139 du Code civil (en matière commerciale, elle se fait par exploit d’huissier et par lettre recommandée). Il faut, explique Marcien au livre 4 des Règles, que l’on ait « formé dans un lieu et un temps convenable la demande de ce qui est du » (Digeste, 22, 1, 32). Mais les parties peuvent également décider que l’arrivée du terme mettra le débiteur en demeure. Dès lors la dette ne peut plus être éteinte, ni par prescription ni par cas de force majeure (Cf. Paul au Digeste, 45, 1, 91, 3).
Il y a cependant des cas où le débiteur est en demeure de plein droit (mora ex re), sans aucune sommation : le voleur est toujours en demeure, parce que pour lui il ne peut être question de bonne foi ; de même le curateur, qui doit quelque chose au mineur.
A la fin du Haut-Empire, par souci d’équité, les juristes ont cherché à établir un équilibre entre les intérêts du créancier et ceux du débiteur mis en demeure. Si le retard dans l’exécution conduit à la perte de la chose, elle devra être remboursée au créancier à sa plus haute valeur (Digeste, 19, 1, 3, 3), avec les fruits et intérêts depuis le jour de la mise en demeure. Mais lorsque l’obligation porte sur un corps certain, qui a péri sans faute du débiteur, ce dernier peut s’exonérer en apportant la preuve que la chose aurait également péri entre les mains du créancier, si elle lui avait été livrée sans retard (Digeste, 30, 47, 6 & l’art. 1302 du Code civil).
La mise en demeure cesse de trois manières : d’abord par l’exécution de l’obligation, ensuite par un accord entre les parties, et enfin par la mise en demeure du créancier qui représente, pense-t-on, le cas le moins fréquent.

b. – La mise en demeure du créancier (mora creditoris)

     Le créancier est in mora quand, sans aucun motif, il refuse devant témoins le paiement que lui offre le débiteur au temps et lieu convenus. Marcellus dit au Digeste que l’on « tient pour payé ce que le créancier a été en demeure de recevoir » (Digeste, 46, 3, 72, pr.). Des dommages-intérêts peuvent également être alloués au débiteur, pour couvrir les frais de garde. C’est le point de vue du jurisconsulte romain Sextus Aelius, qui explique que si un acheteur refuse de recevoir l’esclave qui lui a été vendu, on aura soin d’indemniser le vendeur des nourritures qu’il aura fournies (Digeste, 19, 1, 38, 1).
A l’époque classique, pour obvier les inconvénients liés à la conservation de la chose, il arrive que le débiteur l’abandonne : lorsqu’il s’agit de vin, et que l’acheteur ne se présente pas pour le mesurer dans le temps prévu, le vendeur décide parfois de le répandre. Mais à partir du Haut-Empire, pour éviter de telles solutions, le débiteur est invité à faire son possible pour trouver des tonneaux. Il ne pourra verser le vin qu’après en avoir averti son cocontractant (Digeste, 18, 6, 1, 3).
Pour se prémunir de toute responsabilité, le débiteur prend l’habitude, dès le Haut-Empire, de déposer la chose dûe dans un temple ou chez un séquestre (Digeste, 22, 1, 7 & Code, 8, 43, 9). Cette pratique s’apparente plus ou moins à notre actuel versement à la Caisse des dépôts et consignations.
La mise en demeure du créancier se termine avec la mise en demeure du débiteur (Cf. Papinien au livre 3 des Réponses, in Digeste, 18, 6, 18).

2. – L’inexécution définitive

     Lorsque l’inexécution présente un caractère définitif, qu’elle soit totale ou bien partielle, le créancier dispose d’une action pour contraindre le débiteur à s’exécuter. Ce dernier pourra être condamné au versement de dommages-intérêts, et on emploiera contre lui les voies d’exécution.
L’inexécution engendre pour le débiteur une responsabilité variable, selon que sa volonté ou un événement extérieur soit en cause. Mais il faut, pour que puisse être engagée la responsabilité contractuelle, qu’ait eu lieu un dommage impliquant réparation.
Les critères de la responsabilité pour inexécution ont mis beaucoup de temps à se dégager : les juristes romains sont passés progressivement de la théorie de la faute à celle du risque. Mais ce n’est qu’au Bas-Empire que ces règles vont être précisées, car à l’époque classique les concepts demeurent empiriques.

B. – La responsabilité pour inexécution

     La doctrine moderne fournit deux critères pour apprécier la responsabilité contractuelle : un critère objectif et un critère subjectif. Mais pour commode que soit cette distinction, elle ne concerne pas directement le droit romain. Aussi nous contenterons-nous de différencier l’inexécution résultant d’un événement extérieur (1) de l’inexécution résultant d’une faute (2).

1. – L’inexécution résultant d’un événement extérieur

     L’impossibilité d’exécution, qui ne concerne pas les choses de genre, résulte en principe de la destruction d’une chose certaine. Lorsque la perte a été causée par un événement extérieur, il y a cas fortuit (casus minor) ou force majeure. Les Romains utilisent le terme periculum pour qualifier cette situation.
Pour être exempté de responsabilité, le débiteur doit démontrer que l’impossibilité résulte d’un événement irrésistible (vis major) ou imprévisible (damnum fatale) : foudre, tempête, inondation, incendie, etc. Mais il peut malgré cela être tenu pour responsable, lorsque la destruction fortuite de la chose à été causée par sa faute. Ulpien fournit deux exemples pour illustrer ce principe : celui d’un individu qui emprunte un cheval pour se rendre dans sa maison de campagne, et qui l’utilise pour faire la guerre ; et celui d’une personne qui emprunte un esclave pour travailler, dont elle provoque la mort pour avoir mal assuré l’échafaudage (Digeste, 13, 6, 5, 7).
A l’époque classique, les juristes font une distinction : entre la force majeure, qui est une source d’exonération, car même si on l’a prévue on ne peut lui résister (exemples : un séisme, un naufrage), et le cas fortuit, qui est imprévisible sans être irrésistible (exemples : le vol de la chose, la fuite de l’esclave). Ce qui n’est bien évidemment pas sans conséquences sur la mise en oeuvre de la responsabilité.
La force majeure exonère toujours le débiteur quand son obligation porte sur un corps certain. Mais quand l’objet de l’obligation est une chose de genre, qui peut toujours être remplacée, le débiteur doit alors livrer une chose équivalente.
Le cas fortuit exonère en principe le débiteur d’un corps certain, sauf quelques situations exceptionnelles où il encourt une responsabilité aggravée. Sont visées par ces exceptions : 1°) Les personnes qui retirent un avantage exclusif du contrat, à l’exemple de certains commerçants ou artisans qui reçoivent une rémunération (le dégraisseur, le couturier, le magasinier, le surveillant d’un entrepôt, le maître de navire, l’aubergiste et le maître d’écurie ; Gaius, 3, 205 & 206) ; 2°) Le vendeur qui s’est offert pour garder la chose vendue jusqu’à la livraison (Institutes, 3, 22,3, a) ; 3°) Le commodataire qui bénéficie du prêt d’une chose à titre gratuit, comme par exemple un meuble ou un animal, parce que l’usage de la chose vaut rémunération (Cf. Sentences de Paul, 2, 4, 3) ; etc.
Au cours de l’époque classique, la responsabilité contractuelle s’organisera de plus en plus autour de la notion de faute (culpa).

2. – L’inexécution résultant d’une faute

     En l’absence d’événement extérieur, l’inexécution de l’obligation constitue une faute qui, selon le droit romain, peut être délictuelle (a) ou contractuelle (b). La seconde procède de la première, qui a fait l’objet d’une théorie générale à partir de l’époque classique, sur la base des commentaires de la loi Aquilia.

a. – Théorie générale de la faute délictuelle

     A la fin de la République de nombreux termes servent à désigner ou à impliquer la volonté du coupable : dolus (dol), fraus (fraude) et culpa (faute) ; mais sans que l’on distingue encore nettement entre dolus et culpa. Alors qu’en revanche ce qui arrive indépendamment de la volonté humaine est toujours noté par les mots casu (cas fortuit) et fortuna (par hasard).
A l’époque de l’Empereur Hadrien, au IIème siècle de notre ère, la législation pénale tient davantage compte de l’élément psychologique : dans les crimes, rapporte Callistrate, on doit regarder la volonté de l’auteur et non le résultat de son acte (Digeste, 48, 8, 14 ; Jean-Marie Carbasse, Introduction historique au droit pénal, Puf, 1990, pp. 35-37). Hadrien n’hésite pas à affirmer, dans un rescrit, que l’auteur d’un homicide doit être absous s’il a tué sans le vouloir (Digeste, 48, 8, 1, 3).
En matière civile, la culpa revêt un autre sens : elle se rattache à l’idée que l’on est responsable du danger que l’on fait courir à autrui (Cf. Ourliac et Malafosse, Histoire du droit privé, 1, p. 385). Elle est appréciée in abstracto, selon un principe Grec, en comparant l’activité de celui qui a causé le dommage à l’attitude qu’aurait eu le bon père de famille. La détermination de la culpabilité est surtout une question d’espèce : les circonstances objectives de l’accident constituent l’unique critère d’appréciation (Au regard de la loi Aquilia, le bûcheron qui blesse un passant n’est coupable qu’à une seule condition : il doit travailler au bord d’un chemin ; Digeste, 9, 2, 31).
Pendant la majeure partie de l’époque classique, il n’existe aucun critère précis et général qui permette de délimiter les différents degrés de responsabilité. Ce n’est que durant le Haut-Empire que les jurisconsultes font une distinction entre la culpa, qui désigne la négligence, et le dol, qui implique l’intention de nuire. Cette différenciation ouvrira la voie à la responsabilité subjective.
Cette théorie générale de la faute délictuelle a donné naissance, durant la période classique, à la théorie de la faute contractuelle.

b. – Théorie de la faute contractuelle

     Trois époques se sont succédées dans l’élaboration de la théorie de la faute contractuelle : la fin de la République, la période du Haut-Empire, et enfin la période byzantine.

Époque classique

     La culpabilité du débiteur n’est engagée, au début de l’époque classique, que lorsqu’il commet une faute de commission ; c’est-à-dire un fait positif. Le jurisconsulte Paul explique, sur ce point, que le débiteur est responsable de la perte de la chose lorsqu’elle résulte de son fait : par exemple lorsqu’il tue l’esclave qu’il devait livrer (Digeste, 45, 1, 91, pr.). Mais s’il s’abstient de soigner l’esclave qu’il doit transférer, ou l’empoisonne et le livre encore vivant, il n’est pas responsable car les conditions du contrat sont respectées en la forme (Digeste, 4, 3, 7, 3).

Haut-Empire

     C’est à cette époque que les jurisconsultes entreprennent l’élaboration d’une échelle des fautes. Ils utilisent, pour ce faire, le critère de l’utilité (l’utilitas) : la responsabilité du débiteur correspond toujours à l’intérêt qu’il porte à l’exécution de la convention. Autrement dit, il faut un intérêt au contrat pour ensuite répondre de sa faute (Modestin in Mosaïcarum Collatio, 10, 1, 1).
La responsabilité pour dol est la plus légère que puisse encourir un débiteur. Elle est retenue à l’encontre de certains contractants, comme le mandataire ou le dépositaire, qui rendent des services gratuits et n’ont donc pas d’intérêt personnel à l’exécution de la convention.
A l’inverse, le mari débiteur de la dot et le commodataire sont tenus de leur culpa, et non seulement de leur dol, parce qu’ils sont intéressés dans l’affaire. Il doivent avoir un certain soin pour la chose : on peut exiger d’eux une certaine diligence (diligentia).
Pour apprécier s’il y a eu culpa, on devra se demander « si un homme soigneux aurait pu éviter l’accident qui s’est produit » (Cf. Paul au Digeste, 9, 2, 31). Selon ce principe, le débiteur commet une faute toutes les fois qu’il a montré dans la garde de la chose détruite ou détériorée une diligence moins grande que celle d’un bon père de famille (bonus vir). C’est parce que le pater familias est pris comme type abstrait que notre doctrine moderne appelle cette faute la culpa in abstracto.

Période byzantine

     Justinien, qui modifie les solutions de l’époque classique, établit deux degrés dans la faute : la culpa lata (faute lourde) et la culpa levis (faute légère).
La culpa lata : les juristes byzantins voient dans la culpa lata une négligence excessive (Digeste, 50, 16, 213, 2). Cette catégorie est assimilée au dol, dans les opérations de bonne foi, car la preuve de la mauvaise foi est toujours difficile à apporter. Elle vise en principe tous les débiteurs. Cette négligence est appréciée in abstracto car, disent les juristes byzantins, elle équivaut au « fait de ne pas comprendre ce que tout le monde comprend » : ce que l’individu normal, entendu de manière abstraite, comprend. C’est la faute que ne commettrait pas l’administrateur le plus maladroit : c’est le fait de n’avoir pas pris une précaution que tout le monde aurait jugé nécessaire.
La culpa levis, que l’on oppose à la culpa lata, correspond à l’ancienne culpa. Elle ne vise que certains débiteurs : le mari, l’associé, le tuteur et le curateur. On distingue la culpa levis in abstracto, qui représente la responsabilité de droit commun, de la culpa levis in concreto, qui est une reponsabilité aggravée par rapport à la précédente.
La culpa levis in abstracto est en principe la faute que ne commettrait pas l’homme diligent, le bon père de famille pris comme type abstrait (Digeste, 9, 2, 31). A défaut d’une telle diligence, il y aura alors culpa levis in concreto.
La culpa levis in concreto est la faute envisagée au point de vue concret, en comparant le débiteur à lui-même. Justinien demande au débiteur d’apporter les mêmes soins, dans la garde de la chose d’autrui, que ceux qu’il apporte à sa propre chose : il doit « montrer la même diligence que pour ses propres affaires » (Digeste, 23, 3, 17). Il est en effet préférable pour le débiteur que sa conduite soit appréciée en fonction de ses propres capacités, plutôt que de celles d’un pater familias abstrait qui, par hypothèse, est un personnage diligent.

C. – La réparation

     Quand le retard ou le défaut d’exécution de l’obligation engage la responsabilité du débiteur, celui-ci peut faire l’objet d’une sanction judiciaire, à la demande du créancier.
Pendant la majeure partie de l’époque classique, le juge ne peut obliger le débiteur à exécuter son obligation car, n’étant qu’un simple particulier, il ne dispose pas de la force publique. Il ne prononce généralement qu’une condamnation pécuniaire, dont l’évaluation est limitée par un maximum (taxatio). Mais la situation change à la fin de l’époque classique, avec l’introduction de la procédure extraordinaire.
Sous le Haut-Empire, le juge étant devenu un agent de l’État, il dispose désormais de moyens suffisants pour faire procéder à l’exécution de l’obligation. Mais la procédure n’aboutit pas toujours, en raison de la répugnance des pouvoirs publics à faire pression sur l’activité de l’individu : Justinien ordonne de l’éviter dans la mesure du possible (Cf. les Institutes, 4, 6, 32). Dans ce cas on aura recours à l’ancien système, qui prévoit la condamnation à des dommages-intérêts : ils sont habituellement fixés par le juge (1), mais il arrive que les contractants prévoient dans la convention le montant de la réparation (2).

1. – Les dommages-intérêts judiciaires

     Traditionnellement, le droit romain distingue deux modes d’évaluation des dommages-intérêts : selon que le juge prenne en considération la valeur d’échange de l’objet perdu ou détérioré (quanti ea res : Digeste, 50, 16, 179), ou selon qu’il tienne compte de l’ensemble du préjudice résultant de l’inexécution (id quod interest : Digeste, 19, 1, 1).
Pour apprécier la valeur d’échange on se place soit au moment de la litis contestatio, lorsque l’objet est une chose certaine et bien déterminée (Digeste, 13, 6, 3, 2), soit alors au moment du jugement.
Pour évaluer l’ensemble du préjudice, il faut à la fois tenir compte de la perte effective (damnum emergens) et du manque à gagner (lucrum cessans). Ce calcul délicat, que l’on utilise surtout à l’occasion des contrats de bonne foi, permet d’obtenir une indemnisation plus juste.
Pour le calcul des dommages-intérêts, les juristes romains considèrent qu’il faut à la fois tenir compte : de l’utilité directe qu’aurait procuré l’exécution du contrat, et du dommage qui résulte directement de sa non-exécution (Digeste, 19, 1, 21, 3). Justinien fixe la limite maximale au double de la valeur vénale de la chose (Code, 7, 47). La restitution des fruits, ou le versement d’intérêts, est exigé du débiteur à compter du jour de la mise en demeure ou de la conclusion du contrat (Digeste, 22, 1, 38, 7 & 22, 1, 35).

2. – Les dommages-intérêts conventionnels

     Les parties, pour se prémunir d’une possible défaillance du débiteur, décident parfois, dans une clause pénale (stipulatio poenae), du montant de la somme à verser au créancier en cas d’inexécution. Cette mesure préventive est préconisée par Justinien, notamment à propos des obligations de faire ou de ne pas faire, lorsque l’objet du contrat présente des difficultés particulières d’évaluation (Institutes, 3, 15, 7). La convention de dommages-intérêts prend soit la forme d’une stipulation unique (Exemple : Si tu ne me donnes pas tel esclave, promets-tu de me donner telle somme?), soit la forme d’une stipulation double (Exemple : Promets-tu de me donner tel esclave? Si tu ne me le donnes pas, promets-tu de me donner telle somme?). Le choix entre la première et la seconde formule dépend du but recherché par les parties.
Dans la stipulation unique, qui a exclusivement un rôle répressif, seule la poena est dûe : si par exemple l’esclave promis n’est pas donné (Digeste, 44, 7, 44, 5).
La stipulation double, qui joue un rôle accessoire de réparation, comprend une stipulation pure et simple (la stipulation de l’esclave) et une autre conditionnelle (la stipulation de peine). D’où la conséquence logique, qu’en cas d’inexécution fautive, le créancier pourra cumuler la poena prévue par la seconde stipulation et le montant de la condamnation encourue sur la première ; autrement dit, le créancier pourra cumuler à la fois des dommages-intérêts conventionnels, comme conséquence de la seconde stipulation, et des dommages-intérêts judiciaires, sur la base de la première stipulation. L’utilité de cette formule est d’éviter au créancier d’avoir à faire la preuve du préjudice devant le juge.
Dans les deux formules, la poena est encourue de plein droit, si la condition ne se réalise pas, que l’inexécution soit totale ou bien partielle (Digeste, 45, 1, 85, 6). Elle s’impose au débiteur dès l’arrivée du terme, sans aucune mise en demeure préalable (Digeste, 44, 7, 23). On ne tient jamais compte de l’existence d’un cas fortuit (Digeste, 9, 2, 22).

§ 2. – Dans l’ancien droit français

     Les glossateurs, comme les Romains, admettent le principe de la mise en demeure : ils considèrent, au regard du Code de Justinien (8, 38, 12), que le débiteur est en demeure par la seule échéance du terme. Ce que rejettent les canonistes, qui préconisent un délai de grâce.

     Mais lorsque les sommations ne produisent aucun effet, le créancier peut toujours demander l’exécution forcée (A) voire des dommages-intérêts compensatoires (B).

A. – L’exécution forcée

     Quand le créancier se trouve dans l’impossibilité d’obtenir ce qui lui est dû, l’exécution conduit parfois à la saisie des biens de l’acquéreur ou à la revendication de la chose vendue. Il en est ainsi lorsque le bailleur (1) ou le vendeur de meubles (2) veulent obtenir satisfaction.

1. – Le privilège du bailleur

     Pour permettre au bailleur de recouvrer les loyers, les juristes ont développé, au XIIIème siècle, l’idée de gage tacite sur les meubles apportés par le locataire (Cf. Beaumanoir, n°s 1018, 1131). Cette idée aboutira vers le XVème siècle à la « saisie gagerie », qui permet au propriétaire, pour sûreté des loyers ou des fermages qui lui sont dûs, d’arrêter les meubles qui garnissent les lieux loués ou les fruits qui se trouvent sur la ferme. On retrouvera ce procédé, dans notre droit moderne, à l’article 2102-1° du Code civil.
Dans la saisie gagerie, contrairement à la saisie exécution, les meubles restent entre les mains de leur titulaire. Mais il ne les possède plus qu’en qualité de dépositaire. La saisie, qui doit toujours être faite par le ministère d’un huissier ou d’un sergent, est néanmoins impossible lorsque le locataire est encore dans les lieux. Dans ce dernier cas, on ne peut que saisir les loyers.

2. – Le privilège du vendeur de meubles

     D’après les principes anciens, la tradition de la chose n’est pas translative de propriété par elle-même : à Rome, le vendeur de meubles peut revendiquer la chose vendue ; dont il reste propriétaire jusqu’à l’acquittement du prix (Cf. les Institutes 2, 1, 41). Ce principe, qu’admettent au XIIème siècle les premiers glossateurs, comme par exemple Azzo (*), a toujours existé dans notre ancien droit : on le trouve au XIVème siècle dans les « Décisions » de Maître Jean Desmarès (**), puis à l’article 194 de la Coutume de Paris, dans la rédaction de 1510, et à l’article 176 dans la rédaction de 1580. Cette disposition figure également dans notre droit moderne, à l’article 2102-4° du Code civil.

(*) Azzo ou Azo ou Azzolinus (Portius) : Jurisconsulte italien, mort en 1200, qui enseigna le droit à Bologne et à Montpellier. On le surnommait le « maître du droit » et la « source des lois ». Il était tellement irritable qu’un jour, dans un moment d’ardente discussion, il donna la mort à l’un de ses contradicteurs. En prison, ayant insulté ses juges, il fut condamné et exécuté.

(**) Desmarès (Jean) : était avocat général au Parlement de Paris. Il est mort exécuté le 28 février 1382, à l’âge de 70 ans, sur l’ordre du roi Charles VI qu’il avait voulu écarter du pouvoir.

     Pour que la revendication soit possible, trois conditions doivent être réunies : il doit s’agir d’une vente sans terme (a), la chose vendue ne doit pas avoir changé (b), et elle doit être restée en la possession de l’acheteur (c).

a. – Première condition : il doit s’agir d’une vente sans terme

     Cette condition, qui figure à l’article 2102-4° du Code civil, nous vient directement du droit romain. Elle aurait pour fondement l’idée que le vendeur a refusé de faire crédit à l’acquéreur (Cf. Pothier, Traité du contrat de vente, n°s 323 et suiv.).
Mais, si après avoir livré la chose le vendeur laisse s’écouler un temps considérable sans en demander le paiement, la propriété sera censée transférée par la tradition : le vendeur cessant d’être propriétaire, il ne peut plus dès lors exercer son droit de revendication. Les glossateurs estiment qu’il perd son droit à revendiquer la chose après un délai de dix jours, parce qu’il a tacitement accordé un terme (Cf. la glose sur la loi Incivile, au Code de Justinien, 3, 32, 12).
En France, la règle qui oblige le vendeur à revendiquer la chose dans un court délai, sous peine de déchéance, paraît avoir été admise en 1587 pour concilier deux arrêts : l’un qui avait refusé le droit de suite à un tapissier, dont la marchandise, livrée et non payée, avait été revendue par l’acheteur ; l’autre qui l’avait, au contraire, accordé à des marchands de vin en gros pour une importante quantité de vin d’Orléans que l’acheteur avait revendue à une débitante. On avait remarqué que le tapissier avait attendu longtemps avant de se décider à agir, tandis que les marchands de vin avaient exercé leur revendication tout de suite (Cf. Claude de Ferrière, Commentaire sur la coutume de Paris, éd. de 1770, t. 2, pp. 383-384).
Notre Code civil a maintenu la tradition et s’est borné à donner un chiffre précis (huit jours) au délai utile de la revendication, que les anciens auteurs laissaient dans le vague. Le point de départ de ce délai est le jour de la livraison.

b. – Deuxième condition : la chose ne doit pas avoir changé

     Il faut, précise l’article 2102-4° du Code civil, que « les effets se trouvent dans le même état » qu’au moment de la livraison. Cette condition, déjà exigée dans l’ancien droit français, a pour origine une règle romaine qui considère la chose comme périe quand elle a changé de forme. « Comme si de la laine vendue on avait fait du drap, explique le jurisconsulte français Claude de Ferriere (1639-1714), ou que le bois fût changé en ouvrage » (Cf. Claude de Ferrière, Commentaire sur la coutume de Paris, op. cit., art. 176, n° 19).

c. – Troisième condition : la chose doit être en la possession de l’acheteur

     Ici le Code civil innove : il supprime le droit de suite, qui jadis appartenait au vendeur. Anciennement en effet, l’action pouvait être intentée par lui contre des tiers, même contre des acquéreurs de bonne foi.
Sur ce point, le texte de la Coutume de Paris de 1580 n’est pas explicite : le vendeur « peut la chose poursuivre, en quelque lieu qu’elle soit transportée ». Mais dans un arrêt du 24 juillet 1587, la 3ème chambre des enquêtes du Parlement de Paris a jugé que si l’acheteur a déjà revendu la chose à un tiers, avant d’avoir payé son prix, le meuble peut toujours être revendiqué contre ce tiers par le premier vendeur.
Au XVIème siècle, le droit de suite en matière mobilière n’a rien d’anormal : la jurisprudence française admet en effet, conformément au droit romain, la revendication des meubles contre quiconque les possède. Et quand au XVIIIème siècle le jurisconsulte François Bourjon généralisera la maxime « En fait de meubles, possession vaut titre » (Cf. François Bourjon, Droit commun de la France et la coutume de Paris.., 2, p. 695), on ne l’utilisera pas contre le vendeur non payé, car le bénéfice de revendication représente pour lui la garantie de sa créance (Cf. Pothier, sous l’article 458 de la Coutume d’Orléans).
Mais en 1804, pour éviter que les juridictions ne soient encombrées par des affaires de moindre importance, les rédacteurs du Code civil retireront le droit de suite au vendeur non payé (Cf. l’exposé des motifs du titre XX, livre III, par M. Bigot-Préameneu devant le Corps législatif le 8 mars 1804). Désormais, il ne peut plus exercer sa revendication que contre les créanciers de l’acheteur et non plus contre les sous-acquéreurs.

B. – Les dommages-intérêts compensatoires

     A partir des décisions des tribunaux, la doctrine a élaboré des théories, qui parfois ont été conservées de nos jours, sur les conditions d’exigibilité (1) et sur l’évaluation des dommages-intérêts (2).

1. – Conditions d’exigibilité

     Les auteurs français, comme les auteurs romains, enseignent que celui qui s’est obligé de donner une chose est tenu de la livrer en temps et lieu convenables au créancier, ou à quelqu’un qui ait pouvoir pour la recevoir à sa place.
Lorsqu’il s’agit d’un corps certain, le débiteur doit « apporter un soin convenable à la conservation de la chose » jusqu’à la livraison (Cf. Pothier, Traité des Obligations, n° 142). Si elle vient à périr, à se perdre, ou à être détériorée, il est tenu des dommages-intérêts qui devront couvrir sa faute.
Au sujet de la faute, les romanistes depuis Accurse (1182-1263) ont mis en oeuvre une doctrine – plus tard reprise par Pothier (Cf. Traité des Obligations, n° 142) – dont ils voient les fondements dans certains textes du digeste (notamment 13, 6 & 5, 2).
Selon cette doctrine – dite des « trois fautes » – le débiteur répond de sa faute lourde, la culpa lata, assimilée au dol, lorsque le contrat a été conclu dans l’intérêt exclusif du créancier (exemple : le dépositaire doit apporter de la bonne foi à la conservation de la chose, car le contrat de dépôt est fait pour la seule utilité du déposant) ; il répond de sa faute légère, la culpa levis, lorsque le contrat traduit l’intérêt de toutes les parties (exemple : le vendeur est tenu d’apporter à la conservation de la chose le soin ordinaire que les personnes prudentes apportent à leurs affaires) ; et enfin il répond de sa faute très légère, la culpa levissima, s’il est seul intéressé (exemple : dans le prêt à usage, qui est fait pour la seule utilité du débiteur, ce dernier est obligé d’apporter à la conservation de la chose non seulement un soin ordinaire mais encore tout le soin possible).
Le débiteur ne répond pas du dommage qui provient du cas fortuit, à moins qu’il ne résulte de son imprudence (exemple : si le créancier prête un cheval au débiteur pour se rendre dans un certain lieu, et que des voleurs tuent ou volent l’animal, le débiteur n’aura pas à répondre du dommage ; mais si au lieu de suivre la route la plus sûre il prend un chemin de traverse connu pour être infesté de voleurs, il sera dans ce cas tenu pour responsable).
Cette doctrine, difficile à appliquer dans les faits, sera combattue par Lebrun dès 1754. Elle ne sera pas reprise par le Code civil qui, dans son article 1137-1°, prononce la responsabilité ordinaire du débiteur par comparaison avec la conduite d’un bon père de famille (culpa levis in abstracto) ; sans qu’il soit tenu compte du fait que la convention ait pour objet l’utilité de l’une des parties, ou l’utilité commune.

2. – Évaluation des dommages-intérêts

     On différencie les dommages-intérêts judiciaires (a) des dommages-intérêts conventionnels (b).

a. – Les dommages-intérêts judiciaires

     Pour la détermination des dommages-intérêts, la jurisprudence a longtemps procédé de façon empirique et appliqué des taux en général modérés. Mais au XVIème siècle Dumoulin fit évoluer la doctrine sur cette question, en tirant la distinction des dommages « prévus » et des dommages « imprévus » à partir d’un texte du Code de Justinien (7, 47) : seules doivent être prises en considération, explique Dumoulin, les situations que le débiteur était en mesure de prévoir. Il illustre son propos en utilisant l’exemple du tonneau destiné à contenir du vin et que l’on a rempli de bière ou de cidre : le tonneau ayant cédé sous la fermentation du cidre ou de la bière, on doit examiner s’il peut supporter le liquide prévu, en l’occurence du vin, et dans l’affirmative on accorde au propriétaire du cidre ou de la bière un dédommagement égal à la valeur du vin ; car le dommage, que rien ne laisse prévoir lorsqu’il s’agit du vin, est parfaitement prévisible pour le cidre ou la bière en raison d’un usage anormal du tonneau.
Pothier, reprenant Dumoulin, établit une autre distinction entre les dommages « directs » et les dommages « indirects ». Il illustre cette doctrine dans son célèbre exemple de la vache malade qui contamine un troupeau (Cf. Pothier, Traité des Obligations, n°s 166 & 167). Pothier donne comme exemple le cas d’un marchand qui a vendu sciemment une vache malade ; la contagion a été communiquée aux bœufs de l’acheteur qui est empêché de cultiver ses terres. Le vendeur devra certainement indemniser l’acquéreur du prix des bestiaux morts par l’effet de la contagion (dommage « direct »), mais non des dommages résultant du défaut de culture car ils ne sont qu’une suite éloignée et indirecte de son dol (dommage « indirect  ») : les terres n’étant pas cultivées, l’acheteur s’est trouvé privé de son revenu ; il n’a pas pu payer ses créanciers ; ceux-ci ont saisi ses biens, etc. On peut développer à volonté la série des conséquences. Tous ces événements ne sont pas la suite nécessaire de la vente d’une vache malade ; ils auraient pu être évités ; l’acheteur pouvait louer ses terres ou se procurer d’autres animaux pour faire ses labours.
Le Code civil, à l’article 1151, reproduira intégralement la doctrine de Pothier : « Dans le cas même où l’inexécution de la convention résulte du dol du débiteur, les dommages et intérêts ne doivent comprendre à l’égard de la perte éprouvée par le créancier et du gain dont il a été privé, que ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution de la convention ».

b. – Les dommages-intérêts conventionnels

     Les parties peuvent être prévoyantes et convenir à l’avance du montant des dommages-intérêts (clause pénale).
A l’époque féodale, on utilise la clause pénale pour tourner la prohibition du prêt à intérêt : la peine prévue pour non paiement des échéances vise en réalité à remplacer les intérêts prohibés. Or la peine s’ajoutant au capital, elle devient alors usuraire. D’ou l’intervention des canonistes, qui veulent interdire les clauses pénales dont eurent à souffrir, dit-on, les étudiants de Bologne et les prélats de la Curie romaine.
Dans la pratique, cependant, les canonistes et les romanistes rapprochèrent la peine (poena) de l’intérêt (interesse) : la peine sera considérée comme licite lorsqu’elle représente vraiment le dommage subi. Dumoulin et Pothier reprendront cette doctrine, qui donnera l’article 1229 du Code civil : « La clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale ».
Sous l’empire du Code Napoléon, hors le cas d’exécution partielle (Code civ., art. 1231), les tribunaux ne peuvent modifier le taux des dommages-intérêts fixés conventionnellement (Cass., Civ., 8 mai 1933 & Requêtes, 26 juin 1933). La clause pénale faisant loi entre les parties, on ne vérifie plus si cette somme correspond à la perte subie. Contrairement à ce que préconisait Pothier, qui autorisait le créancier à réclamer un supplément d’indemnité, les juges ne peuvent augmenter ou diminuer la somme prévue (Code civ., art. 1152).

Section 3. – La préservation des intérêts du créancier

     Avec la généralisation de l’exécution sur les biens, au détriment de l’exécution sur la personne, les juristes ont considéré que le patrimoine du débiteur devait garantir son obligation. Ce dernier n’en a été que plus enclin à le dissimuler, en le transformant en argent, voire à le faire disparaître par des actes de disposition à titre gratuit plus ou moins déguisés. Aussi a-t-il fallu protéger les créanciers contre de tels agissements, sans pour autant ignorer le droit du débiteur à la gestion de ses biens.

     Face aux agissements frauduleux du débiteur (§ 1), qui cherche à organiser son insolvabilité, le droit romain a introduit une action prétorienne qui s’est conservée en droit français (art. 1167 du C. civ.) sous le nom d’action oblique ou « paulienne » (§ 2). Cette procédure, améliorée par notre droit commercial, offre un exemple remarquable de persistance de la technique juridique.

§ 1. – La fraude contre les créanciers (fraus creditorum)

     La répression de la fraude contre les créanciers a son point de départ dans l’idée que les biens du débiteur sont le gage commun des créanciers. Elle n’a été réalisée en droit romain qu’à l’époque classique, grâce à différents moyens de procédure utilisés par le prêteur.
A Rome, pour permettre la mise en oeuvre de l’exécution sur les biens, le magistrat prend deux mesures préalables : il envoie les créanciers du débiteur insolvable en possession des biens de celui-ci, et il désigne un administrateur provisoire (curator bonorum). Après diverses mesures de publicité, on procède ensuite à la vente du patrimoine du failli. Mais durant le laps de temps qui va du jour de l’envoi en possession à celui de la vente, le débiteur dépossédé conserve néanmoins tous ses droits. C’est durant cette phase critique que les intérêts des créanciers se trouvent menacés.

     Pour préserver les intérêts des uns et des autres, le magistrat ne peut agir que si certaines conditions se trouvent réunies (A). Ce n’est qu’ensuite que peuvent être prises les sanctions (B).

A. – Conditions de mise en oeuvre de la répression

     Elle n’intervient, en droit romain, que si les créanciers subissent un dommage (1) et si le débiteur commet une fraude (2).

1. – L’existence d’un dommage

     Le dommage dont nous parlons résulte d’un appauvrissement : il a pour origine une manoeuvre du débiteur visant à provoquer ou à augmenter son insolvabilité, mais en aucune façon un refus de s’enrichir. « Les créanciers, explique Ulpien, ne peuvent pas se plaindre d’avoir été trompés par un débiteur lorsqu’il manque l’occasion d’augmenter son patrimoine, mais seulement lorsqu’il aliène ou divertit son bien à leur préjudice  » (Digeste, 50, 17, 134).
Ne pas accepter une succession ou un legs ne constitue pas une fraude car cela n’entraîne ni une diminution du patrimoine, ni une augmentation des dettes, mais uniquement un manque à gagner (Digeste, 42, 8, 6, 2). L’héritier ou le légataire n’est pas, comme en droit moderne, saisi ipso jure des biens successoraux par le seul effet de l’ouverture de la succession (art. 724 du C. civ.). Cette solution est aujourd’hui prohibée car, en renonçant, l’héritier s’appauvrit : il abandonne ainsi des biens qui font déjà partie de son patrimoine.
Constituent des actes d’appauvrissement, aussi bien des négligences volontaires qui entraînent prescription, forclusion ou péremption (Digeste, 42, 8, 3, 1) que des actes positifs : donation (Digeste, 42, 8, 6, 11), vente ou achat à un prix désavantageux (Digeste, 42, 8, 7, 38 & 38, 5, 1, 12). En revanche, le remboursement d’un créancier est irrévocable, à condition d’avoir lieu avant l’envoi en possession (« qui paie ses dettes s’enrichit »). Les engagements pris par le débiteur sont également valables (Digeste, 42, 8, 3), sauf à pouvoir démontrer l’existence d’une entente frauduleuse.
L’appauvrissement du débiteur est une question de fait qui relève du pouvoir d’appréciation du juge. Le dommage (eventus damni) résulte de l’impossibilité pour le débiteur de payer ses dettes (Digeste, 42, 8, 10, 1).

2. – L’existence d’une fraude

     L’existence d’une fraude suppose, de la part du débiteur, la conscience d’être insolvable (consilium fraudis) et d’augmenter son insolvabilité. Le consilium fraudis est toujours présumé (Digeste, 42, 8, 17, 1).
Il faut également que le tiers acquéreur soit complice de la fraude (conscius fraudis), qu’il connaisse l’insolvabilité du débiteur et sache que l’acte nuit aux créanciers. Lorsqu’il en est conscient, si par exemple il achète un bien à vil prix, il peut être poursuivi en justice (Digeste, 42, 8, 6, 8). Mais par souci d’équité, les jurisconsultes et les glossateurs font une différence entre le tiers acquéreur à titre gratuit et le tiers acquéreur à titre onéreux. S’il s’agit d’une aliénation à titre onéreux, le tiers acquéreur entre en concurrence avec les créanciers fraudés : il cherche tout comme eux à éviter une perte ; s’il devait rendre la chose, il subirait un dommage. Aussi ne sera-t-il poursuivi que s’il est complice du débiteur, c’est-à-dire de mauvaise foi. Mais au contraire, si le tiers a acquis à titre gratuit, il ne vise dans cette hypothèse qu’à conserver un bénéfice. L’action pourra dès lors être intentée contre le donataire, même s’il n’est pas complice du débiteur, même s’il est de bonne foi (Digeste, 42, 8, 25).
On notera cependant que la distinction n’est pas toujours aisée : 1°) La constitution de dot, par exemple, est un acte à titre gratuit pour le constituant et un acte à titre onéreux pour celui qui la reçoit en contrepartie des charges du ménage ; 2°) Que fait-on lorsqu’il existe des sous-acquéreurs? Le droit romain place les sous-acquéreurs dans la même situation que leurs auteurs : on distingue selon qu’ils ont acquis à titre gratuit ou à titre onéreux. Mais lorsque la complicité du premier est établie, le sous-acquéreur de bonne foi est également poursuivi (Digeste, 42, 8, 9).

B. – Les sanctions

     Trois moyens ont été donnés au créancier par le prêteur à l’époque classique : l’exceptio fraudis (1), la restitutio in integrum (2), et enfin l’interdit fraudatoire (3). Ils disparaîtront à partir de Justinien, pour avoir été intégrés dans l’action Paulienne.

1. – L’exceptio fraudis (exception de fraude)

     Elle permet de s’opposer à la revendication en justice d’un acquéreur frauduleux, ou d’un créancier fictif complice du débiteur. De cette manière, l’administrateur des biens de l’insolvable peut paralyser les actions en justice que les bénéficiaires de l’acte frauduleux pourraient intenter.

2. – La restitutio in integrum (restitution en entier)

     Elle était promise dans l’Edit du préteur (§ 40 a) dès le 1er siècle de l’Empire. Il s’agit d’un moyen de droit particulièrement lourd, ayant un caractère réel, qui permet d’anéantir les conséquences de l’acte frauduleux. Il rescinde ob fraudem l’aliénation faite au préjudice des créanciers. On observe deux étapes :

     a) Le prêteur fait une enquête personnelle, et si elle est concluante il prononce la restitutio in integrum : il prononce juridiquement la suppression de l’acte frauduleux. On retrouve ce mécanisme dans l’ancien droit français avec le « rescindant », qui permet la rescision d’un contrat pour fraude de la partie adverse (Cf. Claude-Joseph de Ferriere, Dictionnaire de droit et de pratique.., nouv. éd., Paris 1755, t. 2, pp. 783-784).

     b) Ensuite, c’est la seconde phase, les créanciers vont revendiquer les biens perdus : c’est ce que les créanciers obtiennent après la rescision de la vente ou de la donation. Dans l’ancien droit français, on appelait cette étape le « rescisoire » (Cf. Claude-Joseph de Ferriere, ibid., t. 2, p. 784).

3. – L’interdit fraudatoire

     Ce moyen de droit complète la restitutio in integrum. Il est délivré par le prêteur, contre le tiers détenteur d’un bien corporel, pour le contraindre à le rendre. Il vise non pas à obtenir la nullité d’un contrat ou d’une donation, mais à faire rentrer la chose dans le patrimoine du débiteur insolvable, pour que les créanciers lésés puissent se faire payer sur ce bien comme sur les autres. Le résultat cherché par le magistrat est la révocation plus que la nullité de l’acte passé.
L’interdit fraudatoire est normalement intenté par celui qui représente la masse des créanciers : l’administrateur des biens de l’insolvable (le curator bonorum). Mais chaque créancier peut toutefois en demander délivrance. Ce moyen de droit, qui s’apparente à une action personnelle, est délivré pendant un an à compter de l’envoi en possession. La délivrance est cependant possible au-delà d’une année, contre les héritiers, lorsqu’il y a eu enrichissement (Digeste, 42, 8, 10).
Ces différents moyens (l’exceptio fraudis, la restitutio in integrum et l’interdit fraudatoire), qui figurent dans un titre du Digeste (42, 8), vont être regroupés par Justinien dans l’action paulienne.

§ 2. – L’action paulienne

     L’interdit fraudatoire et la restitutio in integrum étaient des protections insuffisantes : elles ne pouvaient intervenir que lorsque l’appauvrissement résultait d’un acte juridique. Or un débiteur de mauvaise foi dispose de bien d’autres moyens pour réduire le gage de ses créanciers (paiements, remises de dettes, etc). C’est en vue de mettre un terme à ces situations, dit-on, qu’un prêteur nommé Paul (Paulus), dont nous ne savons rien, aurait créé une action, dite « paulienne » (actio pauliana), en réparation du préjudice causé. Mais il existe une controverse au sujet de l’origine de l’action : d’aucuns prétendent, en effet, qu’elle devrait son nom à une glose du jurisconsulte Paul ; qui fut préfet du prétoir en 222 av. J.-C (Cf. Collinet, Nouv. Rev. Hist., 1919, p. 187 ; et Marcel Planiol, Traité élémentaire de droit civil, n° 1413).
Il faut savoir, en effet, que dans d’autres textes latins on appelle cette action in factum ou in rem. Il s’agit très probablement d’une appellation nouvelle, qui a dû s’imposer après Justinien. Elle désignait, semble-t-il, une action en revendication qui ouvrait la seconde phase de la restitutio in integrum (que dans notre ancien droit on nomme « rescisoire »). Il s’agissait vraisemblablement d’une action réelle, qui conférait une sorte de droit de suite contre les tiers acquéreurs.

     Nous aborderons la question d’abord en droit romain (A), et ensuite dans l’ancien droit français (B).

A. – En droit romain

     Nous verrons successivement : les conditions d’exercice (1), et ensuite les effets (2).

1. – Conditions d’exercice

     a) L’action est exercée, après la vente générale des biens du débiteur, quand la somme ainsi obtenue est insuffisante pour désintéresser tous les créanciers. Comme dans l’interdit fraudatoire, elle n’est donnée que pendant une année à dater de la vente.

     b) En droit français, l’action paulienne peut être individuellement exercée par chaque créancier, parce qu’il n’y a pas chez nous de procédure collective de liquidation des biens d’un débiteur non commerçant en déconfiture ; mis à part l’Alsace-Lorraine, la faillite civile n’existe pas en France. Il en va différemment en droit romain : dans le droit de Justinien, l’action paulienne est intentée par l’administrateur des biens de l’insolvable, le curator bonorum, une sorte de syndic représentant la masse. Grâce à cette action, il fait rentrer dans le patrimoine les valeurs qui en sont sorties par les actes frauduleux du débiteur.

     c) L’action paulienne est donnée non seulement contre le débiteur frauduleux (defraudator, decoctor), mais également contre les tiers acquéreurs qui ont profité de l’aliénation frauduleuse. En fait, l’action est rarement intentée contre le débiteur lui-même, car, étant déjà insolvable, sa condamnation ne donnerait aucun résultat.

     d) Il faut, pour que l’action paulienne puisse être intentée : 1°) un appauvrissement du débiteur ayant entraîné un dommage au détriment des créanciers ; 2°) un acte frauduleux du débiteur (la fraude est présumée lorsqu’il y a eu dation en paiement) ; 3°) et enfin la complicité des tiers acquéreurs.

2. – Les effets

     L’action paulienne est une action in factum arbitraire : elle permet au juge d’arbitrer la restitution, et c’est seulement faute d’exécution qu’il passera à la condamnation. Celle-ci est au simple, comme dans l’action de dolo. Elle a pour objet la totalité du préjudice, dont le tiers acquéreur devra payer le montant ; quand bien même il n’aurait pas conservé pour lui la totalité du profit.

B. – Dans l’ancien droit français

     Après une éclipse à l’époque franque, l’action paulienne continuera d’évoluer à l’époque féodale : les glossateurs et les postglossateurs en préciseront les caractères et le fondement. Le droit coutumier l’utilise au XIIIème siècle, sous une forme altérée, pour permettre la révocation des donations frauduleuses. Au XIVème siècle, des décisions judiciaires attestent son extension aux ventes frauduleuses. Enfin, au XVIème siècle, on généralise son emploi en l’étendant à tout acte diminuant le patrimoine du débiteur. Mais les auteurs ne s’entendent pas sur le fondement de l’action.
Le grand Cujas (1520-1590), qui connaissait parfaitement l’Histoire du droit romain, voyait dans l’action paulienne une action réelle impliquant un droit de suite ; ce qu’elle était effectivement en droit romain. Mais cette thèse de Cujas n’aura aucun succès, car la majorité des jurisconsultes soutient alors le caractère personnel de l’action. D’aucuns prétendent même qu’il s’agit d’une action pénale, mais sans toutefois s’accorder sur la nature et les effets de l’obligation.
Pour les postglossateurs, tel Bartole (1314-1357), il s’agit d’une obligation née de la loi. La fraude à la loi, disent les bartolistes, entraîne toujours la nullité de l’acte. Pour d’autres, au contraire, il s’agit d’une fraude « de l’homme » : l’acte frauduleux demeure valable, mais il est inefficace.
Les éléments de la fraude sont toujours les mêmes : le dommage (l’eventus) et l’intention (le consilium). Ce dernier élément prendra de plus en plus d’importance à partir du XVIème siècle.
Notre ancien droit, nous le voyons, a pris ses distances avec le droit romain. Cette rupture est particulièrement nette dans le domaine des successions, et en ce qui concerne le paiement.
En matière de successions, le droit romain permet la renonciation du débiteur : on dit non pas qu’il s’est appauvri, mais qu’il a refusé de s’enrichir. On adopte cette solution dans les pays de droit écrit, tandis que l’on opte pour la solution inverse dans les pays de coutume ; ce qui revient à dire que dans les pays de coutume on autorise le recours à l’action paulienne contre le débiteur insolvable, en cas de répudiation d’hérédité. Mais cette solution ne présente pas que des avantages pour les créanciers, car la succession peut comporter un lourd passif. Elle figure dans notre droit moderne sous l’article 1167 du Code civil.
En droit romain, le paiement fait par le débiteur jusqu’à l’envoi en possession est inattaquable. Mais en France on adopte une position très différente. En cela les juristes français se sont inspirés des solutions adoptées en matière commerciale par certaines villes italiennes : un règlement de la ville de Lyon, homologué par un arrêt du conseil du 7 juillet 1667, fixe la durée de la période suspecte (avant la faillite) à dix jours ; l’ordonnance sur le commerce du 23 mars 1673 (titre IX, art. 4) consacre le même principe, et une déclaration du 18 novembre 1702 rend commun à tout le royaume le règlement fait pour la ville de Lyon. Ce régime sera ensuite repris sous les articles 443 et suivants du Code de commerce, ainsi que dans la loi sur la faillite du 28 mai 1838. On a voulu éviter que le débiteur, lorsqu’il pressent la faillite, ne favorise certains créanciers au détriment des autres.

Chapitre IV. – Genèse des sûretés sans droit de préférence

     En droit romain, il existe des sûretés qui attribuent au créancier un droit de préférence sur les biens du débiteur : à l’exemple du droit de rétention, qui permet au vendeur non payé de retenir la chose à titre de gage (Digeste, 19, 1, 13, 8 ; Code civ., art. 1612-1613) ; ou du privilège de la femme sur les biens de son mari, pour la restitution de la dot, qui fait passer celle-ci avant les créanciers chirographaires ; ou de l’hypothèque, qui confère à son titulaire un droit de préférence à l’égard des autres créanciers, ainsi qu’un droit de suite à l’encontre de tous.

     Mais à côté de ces sûretés, il en existe d’autres qui n’offrent aucun droit de préférence. Certaines d’entre elles, comme celles que l’on rencontre dans les obligations avec pluralité de sujets (Section 1), ne donnent au créancier qu’un supplément de garantie. D’autres enfin, à l’exemple du cautionnement (Section 2), ont pour but de garantir l’obligation.

Section 1. – Les obligations avec pluralité de sujets

     En principe, une obligation ne crée de lien juridique qu’entre un seul créancier et un seul débiteur, de même qu’elle ne comporte qu’un seul objet. Mais en droit romain, à partir de la loi des XII Tables, lorsqu’une obligation se trouve incluse dans une succession, elle se fractionne en autant de rapports juridiques qu’il y a d’héritiers (Digeste, 10, 2, 25, 9).

     Certaines obligations, néanmoins, sont indivisibles : à cause de leur nature ou de la volonté des parties (§ 1). Une technique voisine de l’indivisibilité, la solidarité, permet à deux ou plusieurs créanciers ou débiteurs de contracter une obligation pour le tout (§ 2). Ces deux techniques, pour être assez proches, s’associent fort bien.

§ 1. – L’indivisibilité

     L’intérêt pratique de l’indivisibilité, dans notre droit moderne, apparaît en cas de transmission de l’obligation à cause de mort : lorsque le débiteur laisse plusieurs héritiers, il ne se produit aucun fractionnement de la dette ; l’indivisibilité fait obstacle à ce que chaque héritier ne soit tenu que pour une partie de l’objet. C’est là une conséquence que ne réussit pas à entraîner la solidarité. Cependant, l’indivisibilité renforce parfois les effets de la solidarité (Cf. le § 2).

     Après un rapide aperçu de l’indivisibilité en droit romain (A), nous verrons l’indivisibilité dans l’ancien droit français (B).

A. – En droit romain

     L’objet de certaines obligations, comme la constitution de servitudes, les rend parfois indivisibles. L’indivisibilité tenant ici à la nature de l’objet, on parle alors d’indivisibilité naturelle. Mais il arrive que la volonté des parties se heurte à la complexité de certaines situations. En particulier lorsqu’il y a pluralité de créanciers ou pluralité de débiteurs.
Au cas de pluralité de créanciers, chacun d’eux a qualité pour demander au débiteur l’exécution intégrale de l’obligation. Ce dernier peut alors exiger du demandeur la garantie que les autres créanciers n’agiront pas également contre lui (Digeste, 16, 3, 1, 36 & 16, 3, 14).
En cas de pluralité de débiteurs, le créancier bénéficie d’un avantage : il peut agir pour le tout contre celui qu’il estime le plus solvable. Mais ce dernier dispose d’un délai pour mettre en cause ses codébiteurs, et, s’ils refusent, peut exiger du créancier la cession des actions qu’il a contre eux (Digeste, 32, 11, 23).

B. – Dans l’ancien droit français

     La théorie des obligations indivisibles s’est forgée, depuis le XVIème siècle, une grande réputation d’obscurité. Ces complications seraient dûes en partie à Dumoulin, ainsi qu’aux jurisconsultes antérieurs. Comme dans notre droit moderne, les auteurs anciens admettent, à côté de l’indivisibilité naturelle (1), dérivant de la nature de l’objet, l’existence d’une indivisibilité conventionnelle (2) ayant pour origine la volonté des parties (Cf. Charles Dumoulin, Extricatio labyrinthi dividui et individui, 2, n°s 31, 201 ; Pothier, n° 313 ; Code civ., art. 1221, al. 4 et 5).

1. – L’indivisibilité naturelle

     Depuis Dumoulin, on distingue deux variétés d’indivisibilité naturelle, selon que l’objet est indivisible d’une manière absolue (a) ou relative (b).

     a) L’indivisibilité absolue, que Charles Dumoulin appelle « indivisibilité nécessaire » (individuitas necessaria), se rencontre lorsque l’objet de l’obligation est indivisible sous quelque aspect qu’on l’envisage. Est par exemple indivisible l’obligation de livrer un animal vivant, ou encore l’obligation de garantie que des vendeurs assument envers un acquéreur. L’indivisibilité absolue figure aujourd’hui sous l’article 1217 du Code civil.

     b) L’indivisibilité est relative lorsque l’obligation est indivisible, quoique la chose qui en est l’objet soit divisible par sa nature. Le meilleur exemple, celui sur lequel ont raisonné Dumoulin et Pothier, est l’obligation de construire une maison. On peut comprendre que le travail soit promis pour parties : un maçon peut s’engager à faire les murs, un charpentier à faire les cloisons et un couvreur à réaliser la toiture. Néanmoins, ce qui a été promis c’est une maison, un tout organique. Et Pothier d’expliquer : « la forme et qualité de maison ne pouvant résulter que de la consommation de l’ouvrage, il s’ensuit que l’obligation ne peut s’accomplir que par la construction de la maison entière » (Cf. Pothier, Traité des Obligations, n° 292). On trouve cette forme d’indivisibilité sous l’article 1218 du Code civil.

2. – L’indivisibilité conventionnelle

     L’indivisibilité est conventionnelle lorsque l’objet de l’obligation est à tous égards divisible, mais que les parties ont voulu qu’elle fut exécutée comme si elle était indivisible. Cette forme d’indivisibilité, que Dumoulin appelait accidentalis, correspond à notre actuelle indivisibilité de paiement (art. 1221 du Code civil). Elle n’offre d’intérêt que pour le créancier : le contrat lui confère non pas un droit partiel et fragmenté, mais une créance unique sur l’exécution totale de laquelle il doit pouvoir compter.
Pothier en donnait cette raison pratique « qu’on a intérêt à recevoir tout à la fois une grosse somme avec laquelle on fait ses affaires, plutôt que plusieurs petites sommes en différents temps dont l’emploi est difficile, et qui se dépensent imperceptiblement à mesure qu’on les reçoit ».

§ 2. – La solidarité

     Le mot « solidaire » est moderne : son véritable usage ne paraît pas remonter au delà du XVIIIème siècle. Il apparaît en 1765 dans l’Encyclopédie, et l’Académie ne l’a admis qu’en 1798. Il vient du latin solidum, qui exprime l’idée de totalité.

     Une discrimination doit cependant être faite, au regard du droit romain, entre la solidarité parfaite, qui a une origine contractuelle (A), et la solidarité imparfaite, dont le domaine d’élection est le droit pénal (B). La solidarité parfaite (corréalité), de l’avis des romanistes, se caractérise par l’existence d’un seul lien juridique obligatoire ; alors que dans la solidarité imparfaite (obligations in solidum) il y aurait, au contraire, autant de liens juridiques que de codébiteurs.
Mais à partir du XVIème siècle, cette distinction va peu à peu être abandonnée. Négligeant toute différence entre obligation corréale et obligation in solidum, les juristes des XVIIème et XVIIIème siècles consacreront l’unité de la théorie de la « solidité » ; l’expression « solidarité » n’entrant en effet dans la langue juridique qu’au XIXème siècle.

A. – L’origine contractuelle de la solidarité parfaite

     Notre solidarité moderne dérive d’une institution romaine très voisine de l’indivisibilité conventionnelle, mais n’ayant pas reçu de nom particulier durant l’Antiquité, que les commentateurs ont pris l’habitude d’appeler « corréalité. » Apparue à Rome dans la stipulation, cette technique a d’abord été utilisée pour tourner le principe de l’intransmissibilité passive des obligations verbales (issues d’un contrat de verbis), puis, après l’abandon de ce principe, pour renforcer les garanties du créancier. Elle n’existe en effet que dans l’intérêt exclusif de ce dernier, pour faciliter l’extinction des dettes.

     Après une présentation rapide des deux formes d’obligations corréales (1), nous nous intéresserons aux rapports du créancier avec les débiteurs dans la corréalité passive (2), qui continue d’occuper une place importante dans notre droit moderne.

1. – Les deux formes d’obligations corréales

     Il y a solidarité active (corréalité active, duo rei stipulandi) lorsque l’un quelconque des créanciers d’un même débiteur peut exiger de ce dernier le paiement de la totalité de la dette, sans avoir reçu mandat des autres. Il y a solidarité passive (corréalité passive) lorsque le créancier peut exiger de l’un quelconque de ses débiteurs le paiement de la totalité de sa créance.
La solidarité établit donc une espèce de mandat, soit entre les créanciers, soit entre les débiteurs, de manière que chacun d’eux ait le pouvoir d’agir utilement au nom et pour le compte des autres, et de les représenter entièrement. Ainsi, le paiement fait par l’un des débiteurs solidaires profite à tous les autres, et le paiement reçu par l’un des créanciers solidaires est censé reçu pour tous.
Dans la corréalité active (un débiteur et plusieurs créanciers), chaque créancier a qualité pour recevoir paiement, agir en exécution ou faire remise de dette pour le montant total de la créance. Cette forme de solidarité fera place, durant l’époque classique, au mandat et à la représentation en justice. On la rencontre encore aujourd’hui dans le domaine bancaire, avec la pratique des comptes joints, qui permet à chacun des déposants de retirer l’intégralité des sommes déposées, ainsi qu’en droit commercial. Dans les autres secteurs, cette technique est à peu près sans intérêt.
Ce qui caractérise la corréalité passive (un créancier et plusieurs débiteurs), que prisaient les romains, c’est l’égalité régnant entre les codébiteurs : chacun d’eux peut être actionné en paiement de la totalité de la dette, car il existe une unité d’objet. La dette, cependant, doit être réglée en une seule fois : si l’un des débiteurs exécute l’obligation, les autres seront libérés à l’égard du créancier. Cette technique, inscrite sous l’article 1202 du Code civil, est encore très usitée de nos jours (contrats commerciaux, emprunts, mandats, concubinage, etc).

2. – La corréalité passive

     Ces rapports conduisent à nous interroger, d’une part, sur la répartition de la charge entre les débiteurs (a), et d’autre part sur les conséquences d’une inexécution totale ou partielle (b).

a. – Répartition de la charge entre les débiteurs

     L’extinction de la dette profite à tous les codébiteurs. Il s’agit-là d’une conséquence du paiement (Digeste, 45, 2, 3, 1). Mais l’obligation éteinte, il reste à régler le problème de la contribution ; c’est-à-dire de la répartition de la charge entre tous les débiteurs.
Avant Justinien, le débiteur qui avait acquitté la dette n’avait de recours contre ses codébiteurs que s’il existait entre eux un lien juridique. Si les codébiteurs étaient liés par un contrat de société ou par un mandat, le règlement de compte s’effectuait par l’action de société ou par l’action mandati. A défaut, celui qui avait payé était considéré comme ayant géré les affaires des autres.
A partir de Justinien, le débiteur qui a payé peut obtenir du créancier la cession de ses actions, qu’il utilisera au besoin contre ses codébiteurs.

b. – Conséquences de l’inexécution

     A la différence de notre droit moderne, les juristes romains ignorent le principe de la représentation réciproque des codébiteurs, qui permet à l’un d’eux (le représentant) d’agir au nom et pour le compte des autres (les représentés) ; de cette manière, les effets de l’acte passé par le représentant se produisent directement sur la tête des représentés. Aussi, à défaut de règle générale, le droit romain a-t-il fourni des solutions ponctuelles, pour marquer la responsabilité des codébiteurs au regard du créancier, en cas d’inexécution.
La perte de la chose dûe, lorsqu’elle intervient après la mise en demeure, libère tous les codébiteurs à l’exception de celui qui a été mis en demeure (Digeste, 22, 1, 32, 4). Ils ne seront plus tenus des dommages-intérêts, mais restent obligés de payer le prix de la chose (Digeste, 45, 2, 18). On retrouve ce principe sous l’article 1205 du Code civil.
Une constitution de Justinien de 531 prévoit la possibilité, pour le créancier, de renouveler les poursuites contre les débiteurs solidaires tant que la dette n’a pas été payée intégralement (Code de Justinien, 8, 40, 28). Le créancier dispose désormais d’une faculté de division à l’égard des autres codébiteurs : il peut réclamer à chacun, successivement, la part de sa dette. Ce principe figure sous l’article 1210 de notre Code civil.

B.- L’origine délictuelle de la solidarité imparfaite

     La solidarité imparfaite, nous l’avons dit plus haut, se caractérise essentiellement par le fait qu’il existe autant de liens juridiques que de codébiteurs. Son domaine d’élection est le droit pénal.
Le préjudice causé au créancier engendre une responsabilité collective des coauteurs du délit. La règle est que l’action doit être donnée pour le tout, in solidum, successivement et cumulativement, contre chacun des coauteurs ou complices jusqu’à réparation intégrale du préjudice (Code de Justinien, 4, 8, 1). La victime n’a pas à choisir entre les délinquants : elle peut les actionner les uns après les autres.
Dans l’hypothèse du vol, l’action (condictio furtiva) peut être délivrée pour le tout, in solidum, contre l’un quelconque des voleurs, mais n’est donnée contre le second que si le premier n’a pas entièrement dédommagé la victime. La dette s’éteint toujours par le paiement, parcequ’il fait disparaître l’appauvrissement injuste du volé. Mais si le volé n’a pas reçu entière satisfaction du premier voleur, il peut toujours agir contre le suivant.
La dualité des solidarités délictuelle et contractuelle disparaîtra en 531, lorsqu’une constitution de Justinien – abolissant l’effet extinctif de la litis contestatio – autorisera le créancier corréal à renouveler les poursuites contre chacun des codébiteurs tant que la dette n’a pas été payée intégralement (Code de Justinien, 8, 40, 28). Le créancier corréal, comme dans l’obligation in solidum, peut désormais solliciter chaque codébiteur pour obtenir le paiement.

Section 2. – Un exemple de sûreté personnelle : le cautionnement

     En étudiant la solidarité, nous nous sommes trouvés en présence d’obligations avec pluralité de sujets dans lesquelles tous les sujets, placés sur le même plan, sont tous créanciers ou débiteurs principaux. Nous allons maintenant examiner le cas où une obligation accessoire vient s’ajouter à une obligation principale.
Une sûreté personnelle est une garantie résultant de l’engagement d’une personne au côté du débiteur. Dans le cautionnement moderne, il s’agit de l’engagement pris envers le créancier par un tiers, portant le nom de caution, d’accomplir l’obligation si le débiteur n’y satisfait pas lui-même (art. 2011 du Code civil). Durant l’Antiquité, ce type d’opération était très répendu : beaucoup de débiteurs ne pouvant offrir, faute de biens, une sûreté réelle à leurs créanciers ; aussi trouvaient-ils souvent des cautions parmi leurs proches ou leurs protégés.

     Au terme d’une longue évolution, en droit romain (§ 1), le cautionnement est parvenu jusqu’à nous par l’intermédiaire des romanistes et des rédacteurs du Code civil (§ 2).

§ 1. – En droit romain

     Le cautionnement aurait, dit-on, une origine délictuelle. Il serait apparu à Rome pour assurer le paiement des amendes publiques ou privées, et pour garantir la comparution du défendeur au procès. Ainsi s’expliquerait le fait que le cautionnement porte généralement sur des sommes d’argent. Dans le droit romain antérieur à Justinien, il est toujours verbal (A). Ensuite, une réglementation nouvelle favorisera l’unification et à l’amélioration du système (B).

A. – Avant Justinien (adstipulatio)

     A Rome, les origines du cautionnement se confondent avec celles du contrat. Elles sont vraisemblablement antérieures à la loi des XII Tables.
Depuis la fin de la période archaïque, le cautionnement des dettes se réalise toujours par contrat verbal : tout d’abord par sponsio, engagement destiné aux citoyens romains, et enfin par fidepromissio, dont bénéficient également les pérégrins (étrangers, personnes libres ne jouissant pas du droit de cité).

     Au début de l’époque classique, l’exécution sur la personne ayant théoriquement disparu en matière contractuelle, le cautionnement favorise l’endettement d’une grande partie de la population (1). Puis il tombe dans l’oubli à la fin de la République, car il ne répond plus aux besoins de la société. Aussi les Romains mettront-ils en oeuvre un nouveau cautionnement : la fidejussio (2).

1. – Cautionnement et développement du crédit

     Au début de la période classique, le développement du crédit va inciter le législateur romain à intervenir pour protéger les cautions qui, de plus en plus souvent, doivent garantir leurs parents et amis ; ce qui les place souvent dans une situation délicate. Pour cette raison, le législateur promulgue une série de lois afin d’assainir la situation : la loi Publilia (IIIe-IIe siècle av. J.-C.) donne à la caution les moyens de poursuivre efficacement et rapidement les débiteurs, pour lesquels ils ont payé, dans un délai de six mois ; la loi Apuleia (250-120 av. J.-C.) permet au garant de se retourner éventuellement contre les autres cautions, afin d’exiger leur contribution ; enfin, la loi Furia (250-120 av. J.-C.) prévoit la péremption (l’anéantissement) du cautionnement après un délai de deux ans, à compter du jour ou il a été contracté ou du jour de l’échéance de la dette.
Mais ces mesures n’offrent pas que des avantages. Les cautions étant trop bien protégées, souvent au détriment des créanciers (loi Furia), ces derniers ne se contentent plus dès lors de leur engagement ; d’où l’abandon de ce type de cautionnement.

2. – Mise en oeuvre de la fidejussio

     Tirant les enseignements du discrédit dans lequel était tombé l’ancien cautionnement, les Romains en créèrent un nouveau par contrat verbal, la fidejussio, qui renforce la responsabilité de la caution et garantit efficacement l’exécution par le débiteur principal. Mais la responsabilité de la caution n’est toutefois pas illimitée, car le législateur souhaite éviter les cautionnements inconsidérés, en particulier ceux que font les hommes politiques pour satisfaire leur clientèle populaire (Cf. G. Lepointe & R. Monier, Les obligations en droit romain et dans l’ancien droit français, Paris1954, pp. 109-110).
La fidejussio permet de cautionner une dette qu’on ne pourrait contracter comme débiteur principal, à condition néanmoins que la somme garantie n’excède pas la somme promise au principal (Gaius , 3, 12 ; Digeste, 46, 1, 8, 7). Au Ier siècle av. J.-C., la loi Cornelia interdira tout cautionnement de dette pécuniaire pour une somme supérieure à 20.000 sesterces.
La fidejussio autorisant le bénéfice de discussion, la caution peut inciter le créancier, qui reste libre d’agir à sa guise, de discuter (du latin discutere signifiant « secouer ») le débiteur principal afin d’obtenir la saisie et la vente de ses biens. On retrouve cette règle sous l’article 2021 du Code civil. Mais si le créancier accepte et qu’ensuite il oublie d’agir, par dol, faute ou négligence, la caution est alors libérée (Digeste, 46, 1, 41).
Les règles de procédure interdisant de poursuivre successivement débiteur et caution (effet extinctif de la litis contestatio), le créancier se trouve alors dans l’obligation de composer avec cette dernière, s’il veut entamer des poursuites contre le débiteur principal. Ainsi, lorsque la caution lui donne mandat de discuter le débiteur, peut-il se retourner ensuite contre celle-ci, en cas d’insolvabilité du débiteur, grâce à l’action mandati contraria.
Dès le début de l’Empire, dans le prêt d’argent, fidejussio et mandat coexistent : la caution donnant mandat au créancier de faire crédit au débiteur. Cette technique, dite du mandat de crédit, s’apparente dans une large mesure aux ouvertures de crédit faites par les banquiers. Elle offre l’avantage de remédier à l’insolvabilité du débiteur. Elle figure aujourd’hui sous l’article 2037 du Code civil.
Enfin,  la fidejussio autorise le bénéfice de division, en cas de pluralité de cautions. Comme dans notre droit, l’empereur Hadrien autorise la division de la dette entre les cautions solvables lors des poursuites (Institutes, 3, 20, 4).

B. – A partir de Justinien

     Durant le règne de Justinien, les réformes les plus importantes touchent la fidejussio. Elles visent essentiellement à étendre les règles du mandat de crédit, car, désormais, fidejussio et mandat de crédit se trouvent pratiquement confondus.
Par une constitution de 531, Justinien supprime l’effet extinctif de la litis contestatio dans la fidejussio. Le créancier peut désormais poursuivre successivement débiteur principal et caution jusqu’à paiement intégral (Code, 8, 40, 28, 3).
Puis il étend le bénéfice de division (Code, 4, 18, 3 ; Novelle 99). Il ne s’agit plus désormais d’une technique conventionnelle, mais d’une mesure légale et d’ordre public.
Enfin, Justinien perfectionne la technique du délai de grâce. Un délai de quatre mois existait déjà au profit du débiteur principal, mais il arrivait que le créancier, immédiatement après la condamnation, agisse contre la caution afin d’obtenir le paiement ; d’où la réaction de celle-ci, qui se retournait alors contre le débiteur principal sans attendre l’expiration du délai. Aussi est-ce pour assurer au débiteur le bénéfice de ce délai que, par une constitution de 531, Justinien l’étendit aux cautions (Code, 7, 54, 3).

§ 2. – Dans l’ancien droit français

     A l’époque franque, on observe une régression due pour partie à l’instauration de l’esclavage pour dettes. Débiteurs et cautions étant généralement unis par des liens de famille, de parenté ou de vasselage, leur solidarité est autant morale que pécuniaire. La caution, qui use de la fides pour s’obliger, dispose alors d’un recours pour se saisir des biens du débiteur principal : il s’agit d’une obligation personnelle qui s’éteint avec la mort.
Au début de l’époque féodale, le système franc perdure : la plègerie (ou plévine) au Nord et la fermansa au Sud. Mais aux XIIIe et XIVe siècles, après la réintroduction des règles romaine, à l’instar de notre Code civil (art. 2011), la caution apparaît comme un débiteur accessoire. Elle ne peut être tenue davantage que le débiteur principal, et pas au-delà de la dette principale. Ce principe, transmis par le droit canonique, vise essentiellement à protéger la caution ; il figure, aujourd’hui encore, sous les articles 2012, 2013, 2014 et 2036 du Code civil. Une décrétale du pape Alexandre III (3, 22, 5) établit une prescription abrégée de dix ans au profit de la caution, pour éviter que celle-ci ne tombe dans la misère.
Le bénéfice de discussion, calqué sur le droit romain, réapparaît au XIIIème siècle : on le trouve tout à la fois dans les Établissements de Saint Louis de 1270 (1, 122) et dans la jurisprudence du Parlement de Paris. Ainsi, dans les Olim (1, 250), un arrêt de 1261 impose-t-il au créancier de faire vendre les terres du débiteur avant celles de la caution. Mais, sous l’influence de Dumoulin, la jurisprudence du XVIème siècle dispose que la caution fasse état des biens à discuter et avance les frais de la procédure.
Le bénéfice de division, qui, lors des poursuites, autorise la division de la dette entre les cautions solvables, rencontre davantage de difficultés que le bénéfice de discussion. Les premiers glossateurs, favorables aux débiteurs, recommandent de prévoir le bénéfice dans les actes. Mais les notaires, et dans une moindre mesure la jurisprudence, admettent la renonciation au bénéfice de division pour préserver l’intérêt des créanciers. On admettra dès lors le principe de la caution solidaire, qui figure encore sous l’article 2021 du Code civil.

Chapitre V. – Genèse des sûretés par droit de préférence

     Il existe des techniques qui permettent au créancier de bénéficier d’un droit de préférence par rapport aux autres créanciers, sur les biens du débiteur. Certaines d’entre elles, comme la fiducie, le gage ou l’hypothèque, ont été créées à cette fin ; elles appartiennent à la catégorie des sûretés réelles (Section 2). D’autres, comme le droit de rétention ou les privilèges, produisent le même effet, mais de manière indirecte. Elles figurent dans la catégorie des situations légales privilégiées (Section 1).

Section 1. – Les situations légales privilégiées

     Nous verrons d’abord le droit de rétention (§ 1), résultant de la détention de la chose, et ensuite les privilèges (§ 2), qui sont accordés au regard de la personne du créancier ou en raison de l’origine de la créance.

§ 1. – Le Droit de rétention

     Le droit de rétention, que l’on rencontre principalement dans la vente, représente un moyen de pression très efficace : le vendeur non payé pouvant retenir la chose à titre de gage (Digeste, 19, 1, 13, 8 ; Code civ., art. 1612-1613) ; mais aussi l’acheteur, lors de la résolution de la vente pour vice caché, jusqu’à ce que le vendeur lui rende le prix et l’indemnise des dommages causés par la chose (Digeste, 21, 1, 29, 3 ; 30, 1). Ce droit appartient également au dépositaire (Code, 4, 34, 11 ; Code civ., art. 1948) et au commodataire (Digeste, 47, 2, 60 ; Code civ., art. 1890), pour les créances nées du contrat, ainsi qu’au capitaine de navire sur les marchandises transportées (Lex Rhodia de jactu).
Le droit de rétention est sanctionné par l’exception de dol. Il disparaît, en droit romain comme en droit moderne, lors de la perte matérielle de la chose.

§ 2. – Les privilèges

     En droit romain, cette sûreté par droit de préférence est d’abord accordée à raison de l’intérêt que mérite la personne du créancier : elle appartient aux incapables, aux impubères, aux fous et aux prodigues sur les biens de leur tuteur ou curateur à raison de leur gestion ; la femme en bénéficie sur les biens de son mari, en garantie de la restitution de sa dot ; enfin, le fisc dispose d’un semblable privilège sur le patrimoine de ses débiteurs.
Le privilège résulte parfois de l’enrichissement du débiteur (l’in rem versum).  Lorsque le créancier fait entrer une valeur dans son patrimoine, il dispose d’un droit de préférence sur cette valeur : sur le bien réparé ou reconstruit ; sur le navire qui a été équipé. Mais à Rome, à la différence de notre droit moderne, le créancier privilégié passe toujours après les créanciers hypothécaires.

Section 2. – Les sûretés réelles

     Les sûretés réelles sont consenties par le débiteur sur ses biens. On les oppose aux sûretés personnelles, qui prennent la forme d’un droit de créance supplémentaire, attribué par un débiteur solidaire ou par une caution, sans droit de préférence. Elles présentent plusieurs avantages : elles offrent une garantie, sans avoir à se séparer des biens concernés ; elles confèrent au créancier un droit de préférence, qui le protège des autres créanciers, ainsi qu’un droit de suite à l’encontre de tous.

     Le gage et l’hypothèque, tels qu’on les connaît aujourd’hui, sont le produit d’une longue évolution. Nous étudierons d’abord le passage de la fiducie au pignus (§ 1), puis nous aborderons le développement de l’hypothèque (§ 2).

§ 1. – De la fiducie au pignus

     A Rome, le pacte de fiducie (fiducia cum creditore) représente la forme de gage la plus ancienne. Ce type d’acte, passé avec un créancier, conduit à un transfert de propriété : à défaut de paiement, le créancier peut conserver le bien donné en garantie ; dans l’hypothèse inverse, il doit restituer l’objet au débiteur. Il s’agit d’une sorte de vente à réméré (avec faculté de rachat). Ce procédé, particulièrement désavantageux pour le débiteur, tend à disparaître au Bas-Empire (au profit du pignus) avec la désuétude des modes formalistes de transfert de propriété.
A la différence de la fiducie, le pignus n’accorde au créancier que la possession de la chose, sans jamais lui donner la jouissance ou la disposition de celle-ci. Si d’aventure il contrevenait à cette règle, il commettrait alors un furtum usus. Cependant, des clauses peuvent être insérées dans le contrat pour favoriser le créancier : telle la « clause d’antichrèse, » qui lui permet de profiter des fruits de la chose en échange des intérêts de la dette (Code civ., art. 2085) ; ou encore le « pacte de vente » qui, à défaut de paiement, permet au créancier de faire procéder à la vente du bien gagé afin de pouvoir se payer sur le prix (Code civ., art. 2078).
A l’époque franque, le contrat de gage continue d’exister. Il porte le plus souvent sur un immeuble, pour garantir le paiement d’une amende. On le désigne sous le nom de Wadium, poderagium et nantum (nantissement) dans le Midi. Il confère une propriété temporaire, qui permet au créancier de retenir le bien, d’en user et d’en percevoir les fruits. Si le débiteur paye sa dette, le bien engagé lui fait retour. Dans l’hypothèse inverse, le créancier devient définitivement propriétaire. De sorte que, là encore, l’opération est conçue comme une vente à réméré.
Puis, à l’époque féodale, on observe une certaine évolution : l’engagiste (le créancier) n’est plus propriétaire ; il peut le devenir, mais uniquement par prescription. Par ailleurs, l’Église condamnant toute forme de prêt à intérêts, elle interdit la clause romaine d’antichrèse (décrétales de 1164 et 1179). Seul est autorisé le « vif gage, » dans lequel les revenus du bien gagé viennent en déduction de la dette. Le « mort gage, » qui confère au créancier la totalité des revenus, en sus de la dette, est désormais interdit : les fruits perçus étant alors considérés comme usuraires.
A partir du XIIIème siècle, on assiste à un retour des principes romains. La remise de la chose est nécessaire, mais le créancier ne peut plus se servir du gage. Au XVIIème siècle, la rédaction d’un écrit devient obligatoire (ordonnances de 1629 et 1667). Enfin, l’ordonnance du commerce de 1673 impose l’acte notarié afin d’opposer le gage aux tiers.

§ 2. – Le développement de l’hypothèque

     L’hypothèque représente aujourd’hui un droit réel accessoire sur la chose d’autrui, qui confère à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence. Il convient néanmoins d’opérer une distinction entre la période romaine (A), d’une part, et l’ancien droit français (B) d’autre part.

A.- En droit romain

     Le mot hypothèque est d’origine grecque, mais l’institution romaine n’a rien à voir avec le droit grec. A Rome, on parlait assez souvent de pignus hypothecare, sans toutefois distinguer le gage avec dépossession du gage sans dépossession.
En droit romain, le gage sans dépossession trouve son origine dans les contrats agricoles : l’agriculteur oblige son cheptel et ses instruments aratoires en garantie du paiement des loyers, au profit du bailleur. Il s’agit d’une sorte de droit de rétention, qu’exerce le propriétaire sur les choses amenées et apportées sur le fonds (invecta et illata) ; sans aucune dépossession, car, les biens étant situés sur la terre du bailleur, l’opération comporte alors un minimum de risques.
A la fin de la République, le prêteur fera évoluer l’institution. Il sanctionne ces pratiques au moyen d’une procédure spéciale, l’interdit Salvien, qui autorise le créancier à entrer en possession de l’outillage en cas de non paiement à l’échéance. C’est cette technique qui, au début de l’Empire, permit le passage de l’idée de gage à celle d’hypothèque. Grâce à l’action Servienne en effet, le propriétaire dispose désormais d’un droit réel sur les invecta et illata : il bénéficie d’un droit de suite contre toute personne qui détient le cheptel, ou les instruments gagés, lorsqu’ils ne sont plus sur sa terre ; puis, avec l’action quasi Servienne, le domaine d’application de ces mesures sera ensuite étendu à toutes choses pouvant faire l’objet d’une vente. L’hypothèque était née.
L’hypothèque confère au créancier un droit de vente, lui permettant de faire vendre le bien aux enchères. Le débiteur peut répliquer par l’emploi de mesures dilatoires, accordées par Justinien : trois sommations et un délai de deux ans, à compter de la dernière.

B.- Dans l’ancien droit français

     A l’époque féodale, le droit coutumier distingue l’obligation générale, portant sur tous les biens présents et à venir du débiteur, de l’obligation spéciale concernant un immeuble particulier. La première de ces sûretés confère un droit de vente, mais sans droit de suite ni droit de préférence. La seconde attribue un droit de vente et un droit de suite.
Jusqu’au XIIIème siècle, les droits des créanciers se heurtent au système féodal. Les immeubles ne peuvent en effet être saisis, car ils sont souvent affectés de charges ou de services féodaux. Pour contraindre le débiteur à s’exécuter, on use de divers expédients : telle l’institution des « gardes mangeant, », que l’on installe pour garder la maison du débiteur (Beaumanoir) ; ou encore la « contre-plège, » obligeant le débiteur ou la caution à donner des rentes en garantie, sans en perdre toutefois la possession. Mais à partir du XIIIème siècle, l’obligation coutumière et l’hypothèque romaine sont beaucoup plus proches. Toutefois, l’hypothèque sur les meubles n’est en principe pas reçue, en vertu de l’adage : « Meubles n’ont pas de suite par hypothèque » (Loysel).
Le droit romain n’ayant prévu aucune publicité, le pouvoir royal tenta quelques réformes, sans aucun succès : en 1673, un édit de Colbert échoua devant les plaintes de la noblesse ; l’édit de 1771 protègeait les acquéreur au détriment des créanciers. Ce fut en définitive la Révolution qui opéra la réforme du système : la loi du 11 brumaire an VII (1er novembre 1798) imposa la transcription de tout acte translatif de propriété. Mais à partir du Code civil, les transmissions de droit réel ne seront plus soumises à transcription.