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Titre I

PROGRÈS DE L’IDÉE D’OBLIGATION

     Très tôt le créancier a dû se prémunir contre le risque d’insolvabilité du débiteur. Dans la période primitive, le droit prenant parfois une forme quasi religieuse, les liens qui assurent le respect de l’engagement sont alors d’ordre supranaturel : le débiteur se trouve menacé d’une damnatio, une malédiction le voue aux dieux infernaux en cas de défaillance. Mais la contrainte est également d’ordre physique : une menace d’enchaînement et d’emprisonnement, voire de mise à mort, pèse en effet sur le débiteur. Par la suite, le progrès consistera à remplacer ces mesures extrêmes par des mesures de contrainte juridique au sens moderne du terme. Il s’agira désormais d’une menace d’exécution sur le patrimoine du débiteur et non plus sur sa personne.

     L’idée d’une dette associée à une contrainte se développe à l’époque de l’ancien droit romain (chapitre 1), lorsque des plébéiens sans fortune décident de recourir à une forme d’emprunt particulièrement dure, le nexum , qui rend le débiteur esclave du créancier. A l’époque classique et au Bas-Empire, le renforcement de l’État romain et de la puissance publique permettront aux jurisconsultes et aux textes légaux de dégager des notions plus abstraites (chapitre 2). Mais à partir du Ve siècle les invasions germaniques ruineront en partie la science juridique des romains (chapitre 3). Elle renaîtra plus tard dans les universités italiennes, au début du XIIe siècle (chapitre 4).

Chapitre I. – Émergence de la notion d’obligation (753 – 146 av. J.-C.)

     L’ancien droit romain ne reconnaît qu’un petit nombre d’obligations, car les diverses familles vivent le plus souvent en autarcie : tous les produits tirés de l’exploitation sont manufacturés par les membres de la famille, unique réserve de main d’oeuvre. Pour préserver la liberté du paterfamilias, le préteur admet les actions contre la personne (actions in personam) dans un petit nombre d’hypothèses prévues par le droit seulement : par exemple si un père de famille s’est engagé personnellement contre remise d’un prêt d’argent, par l’opération du nexum (participe passé de nectare, signifiant « attacher », « nouer »). Ou encore quand un citoyen remet à son voisin, à son ami, une somme d’argent (mutuam pecuniam), une certaine quantité de blé, pour lui rendre service ; l’emprunteur manquerait à son devoir s’il ne restituait pas une quantité correspondante. Pour obtenir son dû, le créancier dispose en ce cas d’une action.

     Cependant, le concept d’obligation n’a pas toujours existé. L’année 326 marque la charnière entre deux périodes bien distinctes : avant 326 on ne rencontre que des obligés (section 1), c’est-à-dire des hommes personnellement assujettis à d’autres individus qui peuvent les retenir prisonniers. Il ne s’agit pas encore d’un système juridique permettant d’exiger des paiements. Avec la loi Poetelia Papiria va prendre forme la notion d’obligation (section 2).

Section 1. – L’état d’obligé avant la loi Poetelia Papiria

     Au temps des XII Tables (450 av. J.-C.) ne s’exprime pas encore l’idée abstraite d’obligation : ce qui existe alors, ce sont des cas concrets, pratiques, sur lesquels la loi a posé un embryon de réglementation. Les textes de cette époque présentent surtout des aspects concrets de la vie journalière rudimentaire. Certains de ces actes ont une origine illicite, et comme tel sont sanctionnés dans l’intérêt de la victime ou de la collectivité (§ 1) ; d’autres au contraire proviennent de faits et d’actes licites (§ 2).

§ 1. – Les cas d’origine illicite

     Les textes primitifs romains, en particulier la loi des XII Tables, ont permis aux historiens de reconstituer les diverses étapes de l’évolution dans la répression des actes illicites (A). Les torts donnant lieu à sanction, dans l’ancien droit civil, comprennent à la fois les attentats contre les personnes et les dommages causés à la propriété foncière (B).

A. – Évolution de l’idée de répression

     A l’origine, il n’était pas nécessaire de prononcer un jugement pour condamner : c’était un devoir de tuer l’auteur d’un acte magico-religieux, de le vouer aux dieux offensés. Par la suite, les Romains distingueront un élément subjectif : ou bien l’acte est accompli en connaissance de cause, auquel cas son auteur doit nécessairement subir la mise à mort rituelle ; ou bien l’acte est involontaire, et le rachat devient possible en offrant un sacrifice aux dieux (v. Jacques Ellul, Histoire des Institutions, 5e éd., op. cit., t. 1/2, p. 262).

     Lorsqu’ils ne présentaient pas de caractère magico-religieux, les dommages occasionnés à un particulier relevaient en principe de la justice du pater (1), qui recourait parfois à la vengeance (2). Mais le renforcement de l’autorité de l’État (3), au Ve siècle, provoquera le déclin de la justice privée : désormais les conditions d’exercice de la répression vont être fixées par la loi.

1. – La justice du Pater

     Dans la Rome primitive, il semble qu’il y ait eu deux sortes de justices : tout d’abord la justice de la civitas, mise en oeuvre pour sanctionner les crimes religieux, actes de magie ou actes attentatoires aux dieux ; enfin la justice du pater, interne à la gens.
     Le pater gentis, assisté du Conseil des patres familias, a le droit de juger les différends entre les membres de la gens, ses clients, ou les plébéiens rattachés à sa gens. Il juge les questions de propriété, de relations familiales, etc. Il tient enfermés dans sa prison privée ceux qui ont causé quelque dommage à sa domus ou se sont engagés envers lui sans pouvoir tenir leurs engagements. Il a également la juridiction criminelle, soit pour sanctionner la désobéissance aux mores gentis, soit pour punir les crimes et délits. La peine que prononce le pater gentis est essentiellement purificatrice.
     Lorsqu’un acte dolosif, nuisible, dommageable, a été causé volontairement ou non par une personne soumise à patria potestas (enfant, esclave…), il y a conflit entre les droits du chef de famille du responsable et la victime, ou plus généralement le pater dont elle dépend. Le coupable doit alors être châtié au sein de son groupe ou expulsé et livré à la gens de la victime (noxae deditio). D’abord utilisé en matière de vol (loi des XII Tables), le système des « actions noxales » permet d’obtenir le paiement d’une amende ou l’expulsion du coupable. Le chef de famille peut également se libérer par abandon de tout ou partie du cadavre de l’auteur du dommage.

Sur la noxalité.-  V. les études de Paul-Frédéric Girard, Revue Historique de Droit français et étranger, Paris, 1887, pp. 409 et suiv. ; B. Biondi, « Problemi ed ipotesi in tema di actiones noxales », Bullettino dell’ Istituto di diritto romano, 1929, pp. 99 et suiv., et Actiones noxales, Cortone, 1925 ; Otto Lenel, « Die Formeln des actiones noxales », Zeitschrift der Savigny-stifung für Rechtsgeschichte : Romanistische Abteilung, 47, Weimar, 1927, pp. 1 et suiv. ; Fernand de Visscher, Le régime romain de la noxalité, Bruxelles, 1947, et « Il sistema romano della nossalita », I.U.R.A., Rivista internazionale di diritto romano e antico, Naples, 1960 ; M. Sargenti, « Contributo allo studio della responsabilità nossale in diritto romano », Publ. Univ. Pavie, 1949, pp. 59 et suiv., et « Limiti, fondamento e natura della responsabilità nossale in diritto romano », Publ. Univ. Pavie, 1950, pp. 103 et suiv. ; G. Pugliese, « Appunti in tema di azioni nossali », Studi Carnelutti, 2, 1950, pp. 113 et suiv., et « Obligazioni del capo famiglia e responsabilità diretta del colpevole nel regime della nossalità », Studi Albertario, 1, pp. 235 et suiv. ; Henri Lévy-Bruhl, « Sur l’abandon noxal », Mélanges Ph. Meylan, 1, Lausanne, 1963, pp. 193 et suiv.  On se reportera également aux manuels classiques de Raymond Monier, Manuel élémentaire de droit romain, t. 2, 3e éd., Domat-Montchrestien, Paris, 1944, n°s 56-60, pp. 90-96 ; André-Edmond Giffard et Robert Villers, Droit romain.., 4e éd., op. cit., n°s 383-389, pp. 270-275.

2. – La vengeance (vendetta)

     L’usage permettait au pater de recourir à la vengeance lorsqu’un acte illicite était dirigé contre les personnes. Réaction purement instinctive, la vengeance privée résulte d’un déséquilibre, d’un sentiment d’injustice face à la souffrance qu’occasionnent la perte ou les blessures que subit un membre de la communauté. Elle repose sur la notion de ressentiment, sur le besoin spontané et quasi inconscient de réparer le mal qui a été fait en punissant l’auteur matériel du dommage (v. Raymond Saleilles, L’individualisation de la peine, 3e éd., Paris, 1927, p. 23 et suiv.). D’abord sans mesure aucune, le système trouva peu à peu ses limites : la vengeance ne devait plus dépasser le mal causé. Il s’agit de la loi du talion (du latin talis, « tel », c’est-à-dire « semblable »), règle de discipline collective qui échappe à la notion d’obligation juridique. L’unique moyen de libérer l’auteur de l’acte dommageable consistant à présenter un otage que l’on détenait à sa place.
     Mais avec l’érosion de l’organisation sociale fondée sur l’appartenance familiale, l’exercice de la peine quitta graduellement le domaine de la vengeance privée pour entrer dans celui de la compensation monétaire : apparut alors l’idée de pacte (pactio), passé de plus en plus fréquemment entre la famille de la victime et celle du coupable. D’abord facultative, cette pratique devint régulière et moralement obligatoire. Elle eut pour effet de réduire la violence et diminuer le nombre des guerres privées familiales, l’intérêt matériel l’emportant sur le ressentiment. Le coupable et sa famille estimaient en effet moins risqué d’acquitter une composition pécuniaire.
     A partir du moment où le délinquant consent à verser une indemnité (poena) , il prend envers la victime un engagement qui crée un lien de droit. Ce type d’engagement existait dans les deux circonstances suivantes : quand le coupable ne pouvait payer sur-le-champ, si la famille de la victime consentait à lui laisser un délai pour s’exécuter ; lorsque l’engagement consistait à travailler dans la maison de la victime à titre de dédommagement (v. Raymond Monier, Manuel élémentaire de droit romain, t. 2, 3e éd., op. cit. n° 26, pp. 40-42 ; Gabriel Lepointe et Raymond Monier, Les obligations en droit romain et dans l’ancien droit français, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1954, pp. 19-20).

3. – Renforcement de l’autorité de l’État

     Dans quelques cas la loi des XII Table admet encore la vengeance privée, limitée au talion ou non ; cela se rencontre dans l’hypothèse du vol manifeste (fur manifestus) commis par un esclave et dans l’injure (membrum ruptum). Pendant longtemps en effet la notion d’injuria répondra à l’idée de vengeance : même à l’époque classique, les actions accordées à la victime du délit tendent encore à satisfaire un désir de venger l’outrage subi (Digeste, 47, 10, 7, 1). Mais ce moyen n’existe plus qu’à l’état de survivance car, dit-on, les dieux n’autorisent plus l’exercice de la vengeance privée. Dans toute la mesure du possible l’État s’efforce de la remplacer par une composition pécuniaire obligatoire, appelée poena, rançon que le délinquant s’oblige à payer à la victime et à sa famille.
     Lorsqu’il s’agit de faits graves susceptibles de léser l’intérêt de la cité (crimina), et d’attirer sur elle la colère des dieux, l’État assure la répression au nom dela collectivité. Appartiennent à cette catégorie : les sacrilèges, trahison, désertion et crimes graves contre les particuliers, tels incendie volontaire ou homicide. Les coupables encourent alors des sanctions criminelles : amendes fiscales, exil, déportation, voire peine capitale (l’incendiaire, par exemple, encourt la peine du feu).
     Peu diversifié à l’origine, l’arsenal répressif se développa surtout sous le principat (27 – 284) et plus encore au Bas-Empire (284 – 476). Alors que le droit républicain répugne à la peine capitale, lui préférant l’exil (aquae et ignis interdictio), le droit impérial prévoit la mort dans de nombreuses hypothèses. Très souvent on livrait le coupable aux bêtes féroces, dans les amphithéâtres et cirques où le public se rendait en masse. Toutes les catégories de fauves étaient utilisées – lions, panthères, léopards, tigres, ours, hyènes, loups et chiens, etc. – préalablement affamées ou rendues furieuses. Avant d’introduire les bêtes, on faisait faire le tour de l’amphithéâtre au condamné, un panneau sur lequel figurait le motif de sa condamnation attaché autour du cou. Il était ensuite entravé et attaché à un poteau ou un portique sur lequel on clouait l’inscription, tradition d’origine carthaginoise que les romains réservaient primitivement aux déserteurs de leurs armées. Cet horrible spectacle tombera en désuétude après Constantin, au IVe siècle de notre ère, à cause de l’hostilité de l’Église (v. Jean-Marie Carbasse, Introduction historique au droit pénal, coll. Droit fondamental, P.U.F., Paris, 1990, n° 27, pp. 55-57 ; Martin Monestier, Peines de mort, Le cherche midi, 1997, p. 17).

B. – Les torts donnant lieu à sanction

     Pour les faits les moins graves, la loi des XII Tables limite l’exercice de la vengeance au versement d’une composition pécuniaire (poena). Il en va notamment ainsi pour injuria, atteinte à l’intégrité physique de la personne humaine ; et dans de nombreux cas, ordinairement punis d’une amende fixe ou de la peine du double, comme : 1° Abattage d’arbre appartenant à autrui (action de arboribus succisis ; v. Lenel, Das Edictum, 3e éd., 1927, p. 337 ; G. Fliniaux, « L’action de arboribus succisis », Studi Bonfante, 1930, 1, pp. 523 et suiv.) ; 2° Fait de faire paître ses troupeaux sur le terrain d’autrui (action de pastu ; v. Lenel, Das Edictum, op. cit., p. 198 ; G. Fliniaux, « Une vieille action du droit romain, l’action de pastu », Mélanges Cornil, 1926, 2, pp. 247 et suiv.) ; 3° Détournement des biens du pupille par le tuteur légitime (action rationibus distrahendis ; Digeste, 27, 3, 1, 19) ; etc.  En principe donc les actes contraires au jus peuvent être réprimés par une poena.
     Dans d’autres cas, la loi tente de remédier à la perte réellement subie, par l’allocation d’une indemnité équivalent au dommage : 1° Modification de l’écoulement des eaux par un propriétaire foncier après avoir effectué des travaux sur son fonds (action dite aquae pluviae arcendae, XII Tables)  ; 2° Menace d’écroulement d’une maison sur le fonds voisin en raison d’un défaut d’entretien (action fondée sur le damnum infectum, Gaius, Institutes, 4, 31) ; 3° Incendie par imprudence d’une construction ou d’un tas de blé (action aedium incensarum) ; 4° Dommage causé par un quadrupède de l’espèce de ceux qui paissent en troupeaux, sanction étendue par la loi Pesolania aux dommages causés par des chiens (action de pauperie, XII Tables, 8 ; Institutes, 4, 9 ; v. J. Kerr Wylie, « Actio de pauperie », Studi Riccobono, 4, pp. 459 et suiv.).

     L’ancien droit romain se préoccupe surtout de l’existence d’un acte contraire au droit, un tort causé à autrui. Il réprime exclusivement les actes générateurs de dommages. Nous insisterons sur les deux principaux d’entre eux : l’injuria (1) et le furtum (2).

1. – L’injuria

     Le délit d’injuria est celui qui a conservé le plus nettement l’empreinte de l’époque archaïque dominée par l’idée de vengeance : les actions accordées à la victime visent d’abord à satisfaire le désir de venger l’outrage subi (Cicéron, Pro Caecina, 35 ; Ulpien au Digeste, 47, 10, 7, 1). La loi des XII Tables (8, 2-4) édicte des peines contre trois délits de ce genre :

     a.- Les malédictions et pratiques de sorcellerie, Malum carmen et occentatio, aussi fréquentes et redoutées à Rome qu’au Moyen Âge, dont subsiste la trace dans des Tabellae defictionis : tablettes de plomb sur lesquelles sont gravés des noms, percés d’un trou, afin de vouer les personnes mentionnées à la malédiction. La peine prévue est la mort, infligée au moyen de verges. On applique la même sanction à l’encontre des individus qui déplacent des récoltes par leurs enchantements (v. Paul Huvelin, « Tablettes magiques », in Etudes d’Histoire du droit commercial romain, 1928, pp. 235-237 ; Eliane Massonneau, Le crime de magie et le droit romain, thèse, Paris, 1933, pp. 92 et suiv. ; pp. 136-150 ; Santi Di Paola, « La genesi storica del concetto di injuria », Annali del Sem. giur. dell’ Università di Catania, 1947 ; Gabriel Lepointe, « L’occentatio de la loi des XII Tables d’après Saint Augustin et Cicéron », Revue internationale des droits de l’Antiquité, 2, 1955, pp. 287-302 ; A. Ronconi, « Malum carmen e malus poeta », Synteleia Arangio-Ruiz, 2, pp. 958 et suiv.).

     b.- Les atteintes à l’intégrité physique humaine, en particulier le membum ruptum (bras ou jambe broyé, arraché du tronc) et l’os fractum (fracture, sans arrachement). L’unique peine prévue pour le membrum ruptum est le talion, comme dans la coutume antérieure, mais seulement si le délinquant ne se met pas d’accord avec la victime. L’amende pour l’os fractum est de 300 as pour un homme libre et de 150 as pour un esclave (v. Paul-Frédéric Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 7e éd., Librairie A. Rousseau, Paris, 1924, pp. 419-420 ; Charles Appleton, in Mélanges Cornil, t. 1, 1926, pp. 51-64 ; Paul Huvelin, « La notion de l’injuria dans le très ancien droit romain », in Mélanges Appleton, 1903, pp. 375-386).

     c.- Les violences légères n’entraînant pas de lésion corporelle, comme par exemple un soufflet, sont sanctionnées par une amende de 25 as. Mais à partir du IIe siècle, en raison de la dépréciation constante de la monnaie, les amendes fixes ne permirent plus d’assurer une sanction sérieuse. Le célèbre grammairien Aulu-Gelle rapporte dans un texte des Nuits attiques qu’un riche chevalier romain, Lucius Veratius, se promenait dans les rues de Rome, donnant des soufflets aux passants. Un esclave portant la bourse de son maître versait immédiatement les 25 as auxquels la victime avait droit en vertu de la loi. Aussi, à l’époque du Haut-Empire, confiera-t-on au juge le soin d’évaluer l’indemnité pécuniaire (Aulu-Gelle, Noctes atticae, XX, 1, 12-13).

     Considérée comme fondée sur un sentiment de vengeance, l’action d’injures n’est possible que pendant l’année suivant le délit. On considère que, passé ce délai, la victime a pardonné. L’action ne passe pas aux héritiers de la victime et ne peut pas être intentée contre les héritiers du coupable (v. Raymond Monier, Manuel élémentaire de droit romain, t. 2, 3e éd., op. cit., n° 32, p. 51).

2. – Le furtum

     Le furtum consiste à s’emparer de la chose d’autrui ou à l’utiliser à son profit : il ne correspond pas exactement à notre notion moderne de vol (l’art. 379 du Code pénal napoléonien admet le vol par complicité). On le trouve dans l’ancienne coutume, et plus tard dans la loi des XII Tables.
     Le fur manifestus est primitivement le voleur ayant encore en main la chose volée : il faut donc supposer que le voleur a été pris sur le fait ou capturé avant d’avoir pu mettre l’objet du vol en sûreté. Dans ce cas, le voleur pris en flagrant délit appartient au volé. Ce dernier pourra le mettre à mort sur le champ s’il a été surpris la nuit, sur le fait, ou de jour s’il s’est défendu avec une arme (XII Tables, 8, 12-13). Mais il doit préalablement attirer les voisins par ses clameurs, pour éviter de se retrouver ensuite accusé du crime de meurtre sur la personne du voleur (Cicéron, Pro Tullio, 50 ; Gaius au Digeste, 9, 2, 4, 1). Dans les autres hypothèses, les XII Tables soumettent l’exercice de la justice privée au contrôle du magistrat : le voleur impubère est simplement battu de verges ; l’esclave fouetté, puis précipité du haut de la roche Tarpéienne, après verberatio (haute d’une trentaine de mètres, la roche Tarpéienne formait l’extrémité méridionale du mont Capitolin, au-dessous de la Forteresse ; on précipitait de son sommet les citoyens romains, criminels de haute trahison ; Aulu-Gelle, Noctes atticae, XI, 18, 8).
     On parle de furtum conceptum, lorsque la chose est retrouvée chez le voleur, en présence de témoins, et de furtum oblatum, lorsqu’on la récupère chez un tiers de bonne foi. Dans ces deux cas le voleur est obligé au triple de la valeur de la chose volée.
     A défaut d’avoir pu s’emparer du voleur sur le fait, ni découvrir dans un bref délai la chose volée au cours d’une perquisition (lance et licioque), la victime dispose d’une action en justice (actio furti) en paiement d’une indemnité pécuniaire contre le voleur ou le receleur. La sanction est une indemnité du double de la valeur de la chose volée (XII Tables, 8,16, a et b).
     Le tignum junctum concerne une pièce de bois volée et utilisée pour une construction (poutre, solive, etc.). Pour préserver la construction la personne volée ne peut exiger qu’on lui restitue la chose, mais garde intégralement son droit de propriété sur celle-ci, droit maintenu en suspens : c’est simplement lors de la démolition de la maison ou de sa réparation qu’il pourra récupérer son bien (v. Raymond Monier, Le tignum junctum, thèse droit, Paris, 1922 ; G. Melillo, Tignum iunctum, Naples, 1964).

Sur le vol en droit romain.-  V. Paul Huvelin, Études sur le furtum dans le très ancien droit romain, Lyon, 1915 ; Fernand de Visscher, « Le fur manifestus », Revue Historique de Droit français et étranger, 46, 1922, pp. 442-512 ; Vincenzo Arangio-Ruiz, « La répression du vol flagrant et du vol non-flagrant dans l’ancien droit romain », Rev. al Qanoun wal Iqtisad, 2, 1932, pp. 109-135 ; Max Kaser, Das altrömische ius, Göttingen, 1949, pp. 340 et suiv. ; Franz Horak, « Quaestio lance et licio », Paulys Wissowa Realenzyklopädie der Klassischen Altertumswissenschaft, Stuttgart ; B. Albanèse, « La nozione del furtum nell’ elaborazione dei giuristi romani », I.U.S., Rivista di scienze giuridiche, Milan, 1958, p. 315 ; Maxime Lemosse, « Les actions pénales de vol dans l’ancien droit romain », Mélanges Henri Lévy-Bruhl, 1959, pp. 179-186 ; Jean Gaudemet, « A propos du furtum à l’époque classique », Studi Solazzi, 1961, pp. 141 et suiv., et Ét. de droit romain, I, Naples, 1979, pp. 115-127 ; A. Watson, « Contrectatio as an essential of furtum », L.Q.R., The Law Quaterly Review, 77, Londres, 1961, pp. 526 et suiv. ; J. A. C. Thomas, « Contrectatio complicity and furtum », I.U.R.A., Rivista internazionale di diritto romano e antico, 13, Naples, 1962, pp. 70 et suiv. ; Valerio Neri, I marginali, Bari, 1998, pp. 289-365 ; Antonio Guarino, « Il furtum nelle XII Tabulae », Pagine di diritto romano, 4, Naples, 1994, pp. 180-189 ; L. Gagliari, « Iure caesus esto », Labeo, 45, 1999, pp. 429-439 ; Jean Gaudemet, Droit privé romain, 2e éd., op. cit., pp. 18-19 et 279-282.

§ 2. – Les opérations juridiques licites

     Les personnes concernées n’ont ici eu aucun tort, ni commis aucune infraction à l’ordre social. Elles se trouvent dans une situation de dépendance inhérente à certains actes autorisés par la coutume, tels le nexum (A), le mutuum (B), ou encore la sponsio  (C).

A. – Le nexum

     Opération liée à la notion de crédit, le nexum consiste en un prêt d’argent qui joua, semble-t-il, un rôle important dans la vie juridique et économique de la Rome agricole (v. Jean Maillet, Cours de droit romain, polycopié, Grenoble, s. d., pp. 54-55).
     Tant que les romains vivaient sous un régime d’économie autarcique, c’est-à-dire strictement fermée, la nécessité d’emprunter de l’argent ne s’imposait nullement. Mais à partir du Ve siècle, à la suite des guerres, des plébéiens ayant été contraints d’emprunter aux patriciens, en général plus fortunés, des troubles éclatèrent à propos du nexum (Tite-Live, II, 23 & 24 ; VII, 19, 5). Ainsi durant la guerre contre les Sabins, des plébéiens retenus à l’armée avaient eu leurs champs dévastés par l’ennemi, leurs récoltes détruites et leurs maisons incendiées. A leur retour ils avaient dû contracter des dettes (aes alienum fecisse), puis écrasés sous le poids des intérêts, se dépouiller de leurs champs (primo se agro paterno avitoque exuisse), pour être finalement amenés par leurs créanciers dans une prison privée et un lieu de torture (ductum se ab creditore non in servitium, sed in ergastulum…). Aussi en 325, lors du conflit contre les Gaulois, Manlius offrit-il de payer les dettes de ses soldats afin de leur épargner la ruine et l’humiliation (Tite-Live, VI, 14).
     A l’origine, le nexum est un contrat qui se forme par l’airain, un alliage de différents métaux dont le cuivre forme la base, et la balance (per aes et libram) : en présence de cinq témoins et d’un libripens, un porteur de balance, on pesait les lingots d’airain remis à l’emprunteur à titre de prêt et l’obligation de les restituer naissait d’une formule solennelle, la damnatio, prononcée par le créancier contre son débiteur. Lorsque le débiteur rendait la somme prêtée, à échéance, pour le libérer il fallait que se déroule une cérémonie inverse : on pesait les lingots remis au créancier et le débiteur prononçait une formule destinée à dénouer le lien créé par la damnatio.
     La pesée des lingots deviendra fictive au cours de la période qui suit la loi des XII Tables, une fois apparues les pièces de monnaie, qui se comptent mais ne se pèsent pas. La loi Poetelia Papiria(326) fera disparaître le nexum comme mode d’engagement d’une personne, tout en le laissant subsister comme mode d’engagement des biens du débiteur.

Sur le nexum.-  On peut toujours se référer à l’ouvrage classique de Henri Lévy-Bruhl, Quelques problèmes du très ancien droit romain, Domat-Montchrestien, Paris, 1934, pp. 140-151 ; ainsi qu’aux travaux de Pierre Noailles, « Nexum », Revue historique de droit français et étranger, 1940-1941, pp. 205-274 ; Jean Imbert, « Fides et Nexum », Studi Arangio-Ruiz, 1, 1952, pp. 339 et suiv. ; Maxime Lemosse, « L’aspect primitif de la fides », Studi de Francisci, 2, 1956, pp. 45 et suiv. ; François Dumont, « Obligatio », Mélanges Ph. Meylan, 1, Lausanne, 1963, pp. 77-90 ; André Magdelain, « L’acte per aes et libram et l’auctoritas », Revue internationale des droits de l’Antiquité, Bruxelles, 1981, pp. 127-161.

B. – Le mutuum (prêt de consommation)

     Les textes considèrent le mutuum essentiellement comme un prêt entre amis (normalement sans intérêts), par opposition au foenus (prêt à intérêt) qui se pratiquait entre plébéiens et patriciens. Il s’agissait le plus souvent d’un prêt de denrées, accordé à charge de revanche entre chefs de famille, ou parfois même d’un prêt d’argent (aerarium) consenti aux particuliers par le trésor public (Tite-Live, VII, 21 ; XXII, 60).
     Dans la période ancienne cette opération faisait partie des bons offices qui se rendaient entre voisins, parents, amis. Suite à une mauvaise récolte de céréales, d’huile ou de tout autre bien de consommation courante, une famille avait parfois besoin d’une certaine quantité pour tenir jusqu’à la prochaine récolte ou faire ses semailles en temps voulu. Un voisin plus chanceux avançait un sac ou deux de céréales, à charge pour l’emprunteur de rendre cette quantité après la prochaine récolte. Cette situation implique que le mutuum repose essentiellement sur la confiance, l’honnêteté et l’honneur qu’on se doit entre amis, avec une sanction d’ordre moral uniquement : si un emprunteur a fait difficulté pour rendre selon l’usage une quantité équivalente à ce qu’il a reçu il s’expose au mépris, à la déconsidération, et pratiquement à ce qu’on ne lui vienne plus en aide s’il se retrouvait à nouveau dans l’embarras par la suite.
     Au IIe siècle, la justice consentit à donner valeur juridique au mutuum, pour faire face au risque d’insolvabilité. Le plus ancien document relatif à l’action civile en matière de mutuum semble remonter au début du siècle ; il concerne un mutuum conclu avec des Carthaginois en 199 avant Jésus-Christ (Tite-Live, XXXII, 2).
     Cependant, le mutuum ne permet pas de réclamer, par l’action née du contrat, les intérêts convenus. Aussi, dès la République, les Romains recoururent-ils assez souvent au prêt à intérêts (foenus). Une forme spéciale de prêt, imitée de la pratique grecque, le nauticum foenus, ou prêt à la grosse aventure, servait au transport de marchandises par mer. Ce type de prêt bénéficia de conditions particulièrement favorables en raison des risques importants supportés par le prêteur, qui assume les risques de naufrage. Le débiteur doit les intérêts sans qu’il soit nécessaire de recourir à une stipulation ; comme en droit grec, une simple convention suffit.

Sur le prêt en droit romain.- On consultera avec profit le manuel du Pr. Jean Gaudemet, Droit privé romain, 2e éd., op. cit., pp. 267-268, de même que les études de Pierre Chevallier, « La reconciliatio mutui », Revue Historique de Droit français et étranger, 1955, pp. 376 et suiv. ; Karoly Visky, « Das Seedarlehen und die damit verbun Konventionalstrafe im römischen Recht », Revue internationale des droits de l’Antiquité, Bruxelles, 1969, pp. 389-419 ; A. Giuffrè, « Mutuo », Encyclopedia del diritto, Milan, 1977, pp. 414-444 ; Giuseppina Sacconi, « Conventio e mutuum », Index, 1987, pp. 423-438 ; Hans Ankum, « Observations sur le prêt maritime romain », Le droit romain et le monde contemporain, Mélanges à la mémoire de H. Kupiszewski, Varsovie, 1996, pp. 59-68.

C. – La sponsio

     Manière de s’obliger apparue et connue très anciennement à Rome, la sponsio faisait partie des traditions communes aux peuples gréco-latins. Les romanistes disent en trouver trace dès la loi des XII Tables. Le créancier interroge son débiteur, oralement et en employant toujours la même formule ; il lui pose une question dont le contenu ne varie jamais : « me promets-tu de..? ». Le débiteur doit répondre séance tenante par une affirmation : « oui, je te promets ! ». Il s’agit d’un moyen de rendre efficace une obligation en l’assortissant d’une action. La sponsio donnera plus tard la stipulation (stipulatio).
     Le procédé servait notamment à la conclusion d’un armistice par un chef militaire qui n’avait pas pouvoir suffisant pour signer un traité de paix (foedus) selon les rites : la sponsio représentait alors une promesse de paix à venir. L’un des exemples les plus fameux est la sponsio faite avec les Samnites, un peuple de guerriers de l’ancienne Italie, en 321 après l’affaire des Fourches Caudines. L’armée romaine ayant été cernée dans deux gorges étroites de la vallée d’Arienzo, à peu de distance de Caserte, au nord de Naples, les généraux romains s’engagèrent à faire la paix en échange de la libération de leurs soldats. Les renseignements fournis par Tite-Live à ce sujet (IX, 5-11) montrent que la sponsio faisait naître un engagement à la fois religieux et juridique. A défaut d’accomplissement de leur promesse, ceux qui avaient pris l’engagement avaient à répondre sur leur personne physique des conséquences de l’inexécution.
     La sponsio était également utilisée en droit interne, pour promettre une somme d’argent mais également pour conclure des fiançailles ; l’engagement ainsi pris par un père de donner sa fille en mariage et celui du fiancé d’épouser la jeune fille avaient valeur juridique. En cas d’inexécution on pouvait agir par l’action ex sponsu (Varron, De lingua latina, VI, 7 ; Aulu-Gelle, Noctes atticae, IV, 4, 4, 2).
     Enfin, on admet généralement que la sponsio a servi de très bonne heure à libérer un délinquant menacé de la vengeance privée de sa victime : un parent ou un ami du coupable (sponsus) obtenait sa libération moyennant promesse d’une somme d’argent. Le délinquant étant définitivement libéré, il ne pouvait plus être menacé de l’exercice de la vengeance si le promettant ne versait pas la rançon.

Sur la sponsio.- Outre le manuel de Gabriel Lepointe et Raymond Monier, Les obligations en droit romain.., op. cit., pp. 60-65, on peut se reporter aux travaux de Jean Brissaud, « Origine de la stipulation », Recueil de l’Académie de législation de Toulouse, 1887-1888, p. 244 ; André Magdelain, Essai sur les origines de la sponsio, thèse droit, Paris, 1943, 226 p. ; V. Bellini, « Foedus et sponsio dans l’évolution du droit international romain », Revue historique de droit français et étranger, 1962, pp. 509 et suiv. ; Geoffrey Mac Cormack, « The oral and written stipulation in the Instituts », Studies in memory of J. A. C. Thomas, Londres, 1983, pp. 96-108 ; Pierre Cornioley, « Les origines de la sponsio », Labeo, 1989, pp. 28-78.

Section 2. – La notion d’obligation à partir de la loi Poetelia Papiria

     Une période nouvelle s’ouvre par un texte dont l’importance sociale et juridique est capitale : la loi Poetelia Papiria (Lex Poetelia Papiria). Les actes licites, futurs « contrats », vont être séparés des actes illicites, qui formeront la catégorie des « délits ». Il ne s’agit pas d’une simple question de mots, mais bien d’une différenciation profonde entre deux types de situations : désormais, le débiteur d’un acte licite n’exposera plus ni sa vie ni sa liberté en cas de défaillance ; seuls les coupables d’actes illicites ou ceux qui manqueront à leur serment continueront d’être frappés dans leur corps et chargés de chaînes, progrès tout à fait considérable (v.  Fernand de Visscher, « La lex Poetelia et le régime des délits privés au Ve siècle de Rome », in Mélanges P. Fournier, 1929, p. 755 ; Biondo Biondi, Il diritto cristiano, t. 3, Milan, 1954, pp. 217 et suiv. ; André Magdelain, « La loi Poetelia Papiria et la loi Iulia de pecuniis mutuis », in Estudios en honor de Alvaro d’Ors, 1987, pp. 811-817).

     L’introduction de la loi Poetelia Papiria (§ 1), en 326 avant Jésus-Christ, eut donc pour conséquence d’affiner la distinction entre actes licites et illicites. Elle facilita la mise en oeuvre de nouvelles sanctions légales des devoirs (§ 2) tout en laissant subsister les principes archaïques à l’égard des cas d’origine illicite.

§ 1. – La loi Poetelia Papiria

     La loi des XII Tables livrait le débiteur à merci de son créancier : si des transactions étaient possibles, en fait les débiteurs (nexi) étaient enchaînés, en butte aux pires traitements, passibles de mort, de vente, sans protection légale effective. Les plébéiens victimes de cet état de choses protestaient inlassablement à ce sujet ; ils eurent finalement raison de la résistance des patriciens à la suite d’un scandale violent.
     Les événements conduisant à la loi Poetelia Papiria nous sont révélés par Tite Live (VIII, 28 ; v. Denys d’Halicarnasse, Antiquités romaines, XVI, 5 ; Cicéron, Traité de la République, II, 34). Celui-ci raconte comment un jeune romain nommé C. Publius, qui travaillait à acquitter la dette de son père, emprunteur par nexum, se trouva maltraité par le créancier, usurier du nom de L. Papirius. Déchiré sous les coups, il parcourut Rome et se plaignit de la cruauté du créancier. Tout ceci eut pour effet d’indigner le peuple et le Sénat qui exerçait alors un rôle de Conseil. Investis du pouvoir d’ordonner en matière civile et militaire, les consuls supprimèrent l’emploi du nexum en tant que mode d’engagement d’une personne. Tous les débiteurs se trouvant sous l’autorité d’un créancier au moment du vote de la loi, sauf à avoir commis un acte illicite, purent être déliés, après s’être engagés par serment à fournir un nombre suffisant de journées de travail.
     Cependant, la loi Poetelia Papiria ne mit pas fin à une pratique consistant à enchaîner les voleurs attribués par le préteur à la victime du délit (addicti) ; elle maintenait en outre l’exécution sur la personne des débiteurs judicati et addicti, c’est-à-dire jugés et attribués par le magistrat à leur créancier.
     Le système d’assujettissement physique survécut en Europe jusqu’au XIXe siècle : la prison pour dettes était utilisée, en France comme en Angleterre, comme moyen de contrainte pour forcer le débiteur à payer ses dettes ; elle représentait le plus souvent un supplice pour les détenus, en raison de l’état déplorable des prisons où se répandaient la peste et la dysenterie. D’après l’ordonnance d’avril 1667, la contrainte par corps ne devait intervenir que dans des cas bien déterminés : pour obtenir la représentation de meubles saisis, l’exécution de contrats maritimes, le paiement de fermages, le paiement de dommages-intérêts, etc.  En raison de leur grand âge, les septuagénaires bénéficiaient d’une dispense (art. 9 , tit. 34). Jugée trop attentatoire à la liberté individuelle, la contrainte par corps fut définitivement supprimée en matière civile par la loi du 22 juillet 1867 (v.  Claude-Joseph de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, nouv. éd., Paris, 1755, t. 1, pp. 548-551 ; Merlin de Douai, Répertoire universel et raisonné de Jurisprudence, 4e éd., Garnery, Paris, 1812-1826, t. 3, pp. 64 et suiv., art. contrainte par corps).

§ 2. – Introduction de nouvelles sanctions légales des devoirs

     Malgré l’adoucissement certain que la loi Poetelia Papiria avait apporté à la situation du nexus, il arrivait cependant que le débiteur insolvable se soumette volontairement à la puissance effective de son créancier (Tite-Live, II , 23 ; VII, 19) ; mais celui-ci ne pouvait l’emmener malgré lui, sans le concours du magistrat qui prononçait une addictio. Le créancier pouvait également entrer en possession des biens affectés à la garantie de sa créance et faire procéder à la vente.
     A partir du IIe siècle, le créancier disposera de nouveaux moyens de contrainte, mis à sa disposition par les lois Silia et Calpurnia, qui lui permettront de recourir aux actions de la loi (legis actio per condictionem) en cas d’inexécution. Ces nouvelles mesures traduisent à la fois les progrès de l’autorité de l’État, qui s’immisce de plus en plus dans les rapports entre particuliers, et le développement de la vie commerciale à Rome.
     L’auteur de la loi Silia serait un plébéien, Silius. Cette loi fait suite à la réforme qui enleva au nexum la faculté exorbitante du créancier sur le nexus. Contrepartie de l’amélioration de la situation du débiteur, l’action de la loi Silia ouvre la possibilité de recouvrer une somme d’argent déterminée (actio certae creditae pecuniae), qu’elle soit due par sponsio ou par mutuum. L’action de la loi Calpurnia concerne les obligations ayant pour objet une chose déterminée (actio certae rei) autre que de l’argent : une certaine quantité de blé ou de vin, ou encore un esclave individuellement déterminé. Au Bas-Empire, elle contribua largement au renforcement de l’autorité du juge : il reçut un pouvoir nouveau, celui d’apprécier la valeur pécuniaire de l’objet en litige, alors qu’auparavant il avait un rôle exclusivement arbitral. Dès lors, il put tenir compte de l’intention des parties et des actes frauduleux accomplis par le débiteur.
     Au début de la procédure, dont les formes ont été révélées par le fragment de Gaius découvert en 1933, le demandeur affirme solennellement l’existence de sa créance devant le magistrat et invite son adversaire à la reconnaître ou à se défendre. Il déclare, par exemple : « J’affirme que tu me dois 10.000 sesterces ; je demande que tu le reconnaisse ou que tu le nies » (Gaius, Institutes, 4, 17 b). Si le débiteur nie la dette, le demandeur l’assigne à comparaître trente jours plus tard devant le préteur pour y faire nommer un juge. C’est cette assignation, la condictio, qui a donné son nom à la procédure : legis actio per condictionem. Le délai laissé au défendeur avant la désignation du juge lui permet de réfléchir, voire d’exécuter son obligation pour échapper au procès. Cette procédure présente un sérieux avantage : elle aboutit à une condamnation à payer une somme proportionnelle à l’intérêt en jeu et non pas une somme fixe. Cette somme va au gagnant et non au trésor public.
     A l’époque classique, sous la procédure formulaire, les plaideurs utilisent la condictio certae pecuniae et la condictio certae rei qui, toutes deux, dérivent de la legis actio per condictionem, et qui présentent, par suite, des caractères spéciaux (Institutes, 3, 15).

Sur la condictio.-  V. Fernand de Visscher, La condictio et la procédure formulaire, Gand, 1923 ; Raymond Monier, Manuel élémentaire de droit romain, t. 2, 3e éd., op. cit., n° 83, pp. 128-129 ; Ulrich von Lübtow, Beiträge zur Lehre von des Condictio nach römischen und geltendem Recht, Berlin, 1952 ; Van Oven, « La forêt sauvage de la condictio classique  », Tijdschrift voor Rechts-geschiedenis, Haarlem-Bruxelles, 1954, p. 267 ; Nicole Dockes, Cours d’Histoire des obligations en droit, op. cit., fascicule I, pp. 20 – 21 ; Jean Gaudemet, Les institutions de l’Antiquité, 7e éd., op. cit., pp. 246-247.

Chapitre II. – Extension de la notion d’obligation (146 – 476 ap. J.-C.)

     En droit classique la notion d’obligation est assez éloignée de celle des anciens romains. Le droit du créancier a essentiellement pour objet un acte dépendant de la volonté du débiteur (Digeste, 44, 7, 3). L’obligation pèse sur la volonté non plus sur le corps du débiteur. Désormais le droit s’exerce sur quelque chose d’immatériel et non plus comme dans la période primitive, sur des objets matériels, voire sur des corps vivants. L’obligation est devenue un élément du patrimoine, un élément juridique.
     A partir de ce moment, l’obligation devient rapport entre deux personnes, où les auteurs modernes ont cru déceler deux éléments distincts : le « devoir » et « l’engagement », dit l’auteur belge Cornil, « Schùld » et « Haftung » disent les germanistes après Otto von Gierke. La « Schùld », autrefois le debitum, désigne la prestation à laquelle est tenu le débiteur (Digeste, 46, 2, 1 ; Digeste, 2, 14, 9). Il s’agit de son devoir. La « Haftung » représente la contrainte, la maîtrise exercée par le créancier sur le débiteur (v. Alois Ritter von Brinz, « Der Begriff obligatio », Zeitschrift für das privat und öffentliche Recht der Gegenwart, 1, 1874 ; Otto Friedrich von Gierke, Schuld und Haftung im älteren deutschen Recht, insbesondere die Form der Schuld und Haftungsgeschäfte, Breslau, 1910, rééd. Aalen, 1969 ; George Cornil, « Obligatio et debitum », Mélanges Paul Frédéric Girard, t. 1, 1912, pp. 199-263 ; Jean Maillet, La théorie de Schùld et Haftung en droit romain, thèse droit, Aix-en-Provence, 1944, 227 p.).
     Les Romains, peu inclinés aux synthèses, tentèrent durant cette période de classifier les obligations. Au IIe siècle de notre ère, le Jurisconsulte Julien opéra une double distinction : entre les « obligations civiles », sanctionnées en droit, et les « obligations naturelles », non sanctionnées ; puis entre ces deux sortes d’obligations et les « obligations morales », dépourvues de tout effet juridique. Mais c’est à Gaius que l’on doit la division fondamentale entre « contrats » et « délits ». D’après lui, toute obligation naît soit d’un contrat soit d’un délit (Institutes, 3, 88). Les Institutes de Justinien reprendront cette classification en lui ajoutant deux autres sources : les « quasi-contrats » et les « quasi-délits » (Institutes, 3, 13, 2).
     On observe cependant que ces classifications se rattachent davantage à la pratique qu’à la science juridique proprement dite : elles sont l’oeuvre de praticiens qui en réalité ne cherchent pas la raison profonde et la source véritable de l’obligation. Néanmoins, même si le progrès positif n’est pas bien grand, il convient d’admirer l’effort puissant et réaliste soutenu par les Romains pour mettre en oeuvre la justice.

     Une double évolution caractérise l’histoire des obligations à l’époque classique et au Bas-Empire : la transformation des formes de contracter (section 1) et un renforcement du rôle de l’État en matière délictuelle (section 2 ).

Section 1. – Transformation des formes de contracter

     A Rome, les accords de volonté sont en principe renfermés dans tout un rituel, que viennent illustrer les solennités imposées par le nexum ou la sponsio. Mais le formalisme s’atténue à l’époque classique. Une catégorie de contrats comportant des cas d’application très nombreux prend le nom suggestif de contrats consensuels. Sanctionnés par le Droit civil ils se forment par simple accord de volonté des parties. Dans ces cas il y a absence totale de formalisme et pour eux le principe de l’autonomie de la volonté se trouve triompher, comme plus tard en France dans le Code civil de 1804. Quatre sortes de contrats entrent dans cette catégorie : vente, louage, société, mandat.
     Parallèlement s’observe un accroissement très important du nombre des contrats, conséquence du changement radical survenu dans l’économie romaine au cours de la première moitié du IIe siècle, avec le recul de l’agriculture et la forte progression des activités commerciales. Le développement de la puissance romaine depuis les guerres puniques (264-146) et l’exploitation toujours plus large du bassin méditerranéen permirent d’enrichir le trésor (multiplication des entreprises publiques, des grands travaux, etc. ), d’affermir la grande propriété, de favoriser la concentration des capitaux et d’accroître l’activité bancaire (v. Léon Homo, Les institutions politiques romaines.., op. cit., pp. 103 et suiv. ; Jacques Ellul, Histoire des institutions, op. cit., t. 1, pp. 292 et suiv.). La croissance des grandes villes et les transformations économiques eurent notamment pour effet la diversification des contrats : on utilise le louage pour la location de logement, la construction de maisons, le transport, etc. ; à partir du IIe siècle, les citoyens romains ayant pris l’habitude de tenir une comptabilité précise sur leurs registres, apparaît un nouveau contrat, appelé expensilatio, qui permet d’opérer une novation de l’obligation par changement de débiteur au moyen d’un simple jeu d’écriture (A est créancier pour 100 de B, qui lui-même est créancier de C pour la même somme. Sur l’invitation de B, A va cesser d’être créancier de celui-ci, pour devenir, à la place, créancier de C). Une vie sociale devenue plus intense eut donc pour effet de multiplier considérablement le nombre des rapports de droit.

     L’ouverture au consensualisme répondit en partie à cette évolution (§ 1 ). L’hypothèque introduite à l’époque impériale permit d’améliorer la sécurité des transactions (§ 2). Mais au Bas-Empire la conjoncture se dégrada : la crise économique et la paupérisation de la société romaine (disette, surproduction, poids des impôts, hausse des prix, etc.) incitèrent les pouvoirs publics à mener une politique dirigiste, au détriment de la liberté contractuelle (§ 3).

§ 1. – Le consensualisme

     La plupart des auteurs s’accordent à l’admettre, au début du Ier siècle avant Jésus-Christ les Romains reconnaissaient la validité d’un contrat consensuel de vente (emptio venditio). Désormais une simple manifestation de volonté suffit à concrétiser des opérations comme la vente, le louage, le mandat ou le contrat de société. Pour que le contrat se forme valablement, il faut des parties en communauté de sentiments (cum sentire). Le consentement peut être exprès ou même tacite, se manifester verbalement, par l’envoi de messager, de lettre, ou de toute autre manière (Digeste, 2, 14, 2). Les parties sont libres de manifester leur volonté comme elles l’entendent, à condition de rester dans le cadre des opérations économiques définies par le droit  (v. Joseph Declareuil, Rome et l’organisation du droit, coll. L’évolution de l’Humanité, Albin Michel, Paris, 1924, pp. 249 et suiv. ; Jean-Louis Gazzaniga, Introduction historique.., op. cit., n°s 107-110, pp. 125-130).
     A l’époque de Quintus Mucius Scaevola (consul en 95 av. J.-C.) la vente entre citoyens romains était sanctionnée par des actions de bonne foi (Cicéron, De officiis, III, 66) ; généralement utilisées en matière d’obligations synallagmatiques : tutelle, société, fiducie, mandat, vente, louage (Cicéron, De officiis, III, 70), gestion d’affaires, dépôt et commodat (Gaius, 4, 62).
     Durant cette période, le préteur réprime une nouvelle catégorie de délits plus complexe (délits prétoriens), les diverses manoeuvres pouvant entourer le consentement donné à des actes juridiques et leurs conséquences : violence produisant la peur (metus), dol (dolus malus), fraude (fraus). L’influence de la philosophie stoïcienne, préconisant la bonne foi et l’honnêteté dans les affaires, favorisa cette évolution.
     La notion classique de violence suppose une contrainte physique ou morale, actuelle, exercée au moyen d’actes réprouvés par la loi ou les moeurs, susceptibles de mettre en danger la victime du délit ou ses proches et tels que l’homme le plus ferme puisse en être affecté (Digeste, 4, 3, 1 ; 4, 6, 9).  La répression de ce délit remonte à l’édit du préteur Octavius, en 79 ou 71 avant Jésus-Christ.
     Quant au dol, un édit pris par le préteur Aquilius Gallus, vers 66 avant Jésus-Christ, le limite aux actes de simulation. Cicéron rapporte une anecdote où quelqu’un usa de dol pour tromper un acheteur éventuel : il avait disposé des constructions destinées à faire illusion sur la valeur du domaine dont il s’agissait ; on ne put poursuivre ces machinations car les actions de dol n’existaient pas encore (De natura deorum, III, 30, 74 ; De officiis, III, 14, 57). Dans la doctrine classique, la notion vise « toute fourberie, tromperie, machination destinée à circonvenir, tromper ou décevoir autrui » (Labéon ; Digeste, 4, 3, 1, 2). Le mot dol, emprunté au latin dolus, viendrait du grec « dolos », désignant l’appât employé pour attirer les poissons (v. le Dictionnaire historique de la langue française, op. cit., sous l’art. dol).
     La fraude à l’égard des créanciers  (fraus creditorum), réprimée dès le temps de Cicéron, embrasse les actes par lesquels un débiteur se rend volontairement insolvable ou augmente son insolvabilité. Selon le jurisconsulte Papinien, la fraude résulte non de l’événement mais de l’intention : elle suppose toujours la mauvaise foi (Digeste, 50, 17, 79).
     Pour la première fois peut-être, à l’occasion de ces délits s’esquisse la pensée de rattacher la peine (poena) à l’intention coupable. Violence, dol, fraude la supposent.

§ 2. – L’hypothèque

     Des garanties sont fréquemment accordées au créancier pour l’exécution des obligations par le débiteur. La « sûreté personnelle », consistant dans un droit de créance supplémentaire auquel consentent certaines personnes (débiteur solidaire, caution), se distingue de la « sûreté réelle » consentie par le débiteur sur ses biens.
     L’ancien droit romain admettait plusieurs types de sûretés réelles : la fiducie, résultant d’un transport solennel de propriété, et le gage, résultant d’une tradition dela possession. Sousl’Empire s’y ajoute l’hypothèque, sûreté constituée sans déplacement de propriété ou possession, en accordant un droit réel au créancier sur la chose du débiteur. L’hypothèque portait indifféremment sur des meubles ou immeubles.
     Dès le temps de Caton l’ancien (234-149) l’usage était d’affecter à la garantie du propriétaire foncier le matériel destiné à faire la récolte, quand un entrepreneur achetait à crédit le produit d’une vigne ou d’une oliveraie. Au début de l’Empire il en va de même en matière de baux agricoles. Un propriétaire romain affermant des terres pour la culture a en face de lui un fermier dans une situation pécuniaire médiocre. Quelles sûretés ce propriétaire (locator) pouvait-il bien obtenir de lui en garantie ? Ses possessions se limitaient d’ordinaire à son matériel de culture et ses animaux, ce que l’on appelle les « invecta et illata ». Or s’il les remettait en gage, il perdait le moyen de mettre les terres en culture. Aussi eut-on l’idée de considérer ces objets comme affectées à la garantie des dettes du fermier, mais en demeurant sur le fonds sans remise à titre de gage.
     Contrairement à notre moderne hypothèque, l’hypothèque romaine ne nécessitait aucune publicité. D’où bien évidemment de nombreux abus, tel le crime de stellionat que réprimèrent les empereurs, consistant à aliéner un bien ou à l’hypothéquer sans déclarer les hypothèques dont il se trouvait déjà grevé par ailleurs (Digeste, 13, 7, 36, 1). Le mot stellionat dérive du bas latin stellionatus, désignant toute espèce de fraude (v. Pothier, Traité de la procédure civile, éd. Bugnet, Paris, 1861, t. 10, n° 692, p. 314). Lui même prendrait son étymologie du Stellion (terme dérivé de stella « étoile »), nom d’un lézard gris, vénimeux, des bords de la Méditerranée orientale, ainsi nommé en raison de sa fourberie : parce qu’il change de couleur (v. Pline l’ancien, Histoire naturelle, VIII, 49, 111 ; Charles-Emanuel De Ville, Estat en abrégé de la Justice ecclésiastique et séculière du Pays de Savoie, Du-Four, Chambéry, 1674, 1, pp. 150-151 ; Jean-Léopold Cot, Dictionnaire de la législation des États Sardes, 2e éd., op. cit., pp. 1936-1937 ; Dictionnaire historique de la langue française, op. cit., sous l’art. stellion).

§ 3. – Réaction contre l’insécurité des transactions

     A partir du IIIe siècle après Jésus-Christ, la société romaine doit faire face à de sérieuses difficultés économiques, débouchant sur une quasi disparition de la classe moyenne. Seules subsistent une classe puissante et riche (« honestiores » = les plus considérables) et une classe pauvre (« humiliores » = les plus humbles), nettement tranchées et séparées par des barrières non seulement socio-économiques, mais également juridiques et politiques. La classe pauvre protestait souvent et se soulevait parfois ; comme elle le fit en Orient (368). A l’origine de ces problèmes revient toujours la prépondérance du grand propriétaire (le « potens »).
     Désireux d’atténuer ces inégalités, les empereurs élaborèrent une législation sociale protectrice et humanitaire favorable aux pauvres : blocage des prix ; exemptions d’impôts au profit des indigents et pères de 5 enfants ; intervention de l’Empereur dans les procès dirigés contre des humiliores ; création d’un defensor (364) chargé de protéger les humiliores contre les puissants et les fonctionnaires ; etc.

     Comme la liberté individuelle ne pouvait plus s’exercer de manière satisfaisante eu égard aux disparités de fortune, l’État jugea utile d’intervenir en matière contractuelle pour compenser le déséquilibre entre les catégories sociales. Il mit en place plusieurs mesures : exception de l’argent non compté (A) ; notion de retrait litigieux (B) ; rescision de la vente en matière immobilière (C) ; etc.

A. – L’exception de l’argent non compté (exceptio non numeratae pecuniae)

     Introduite pour la première fois dans une constitution de l’Empereur Caracalla (215), l’exception de l’argent non compté permet au débiteur, lorsqu’il a signé une reconnaissance de dettes sans avoir reçu l’argent, de mettre à la charge du créancier la preuve du versement. Toutefois, ce remède s’étant révélé insuffisant, une constitution de Sévère Alexandre de 223 autorisa le débiteur à exposer l’affaire au magistrat pour obtenir la restitution de la reconnaissance de dette (Code, 4, 30, 3 & 7 ;  v.  également Merlin de Douai, Répertoire universel.., 4e éd., op. cit., t. 4, pp. 906-907 ; Paul Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du droit privé, t. 1, Les Obligations, 2e éd., Paris, P.U.F., 1969, n° 39, pp 51-52 ; André-Edmond Giffard et Robert Villers, Droit romain.., 4e éd., op. cit., n°s 274-276, pp. 189-192 ; Roger Vigneron, « De non numerata pecunia », Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 58, Haarlem-Bruxelles, 1990, pp. 160-163).
     Un moyen similaire, l’exception de dote cauta non numerata, s’utilisait encore en Savoie au XVIIIe siècle pour la constitution de la dot de l’épouse. Le mari – ou ses héritiers – pouvait soulever l’exception lorsqu’il avait donné quittance sans avoir reçu la dot (v. Antoine Favre, Codex fabrianus, Lyon, 1606, 5, 10, de dot. caut. non num. ; Jean-Léopold Cot, Dictionnaire de la législation des États Sardes, 2e éd., op. cit., pp. 1134-1135 ; Yves Lassard, La femme et la dot dans la région chambérienne de 1782 à 1802 d’après les minutes des notaires, Mémoire de D.E.A., Grenoble 1984-1985, pp. 63 et suiv.).

B. – La notion de retrait litigieux

     Cette disposition, contenue dans deux lois célèbres Per diversas et Ab Anastasio (Code, 4, 35, 22 & 23), permet de lutter contre une pratique spéculative d’honestiores qui achètent des créances litigieuses pour une somme dérisoire et abusent ensuite de leur position sociale pour obtenir le remboursement à un prix supérieur au montant nominal de la créance. Au IVe et Ve siècles, les empereurs Honorius et Théodose prohiberont toute cession en faveur des honestiores ; le débiteur n’étant désormais tenu qu’à rembourser le seul prix d’achat de la créance. Pour des raisons similaires, Justinien interdira de céder à un tuteur des créances contre son pupille (Novelles, 72, 5). Appliquée moins strictement dans notre ancien droit, cette notion figure dans le Code civil de 1804 sous l’article 1699. D’après la jurisprudence de la Cour de cassation, le droit au retrait litigieux ne peut s’exercer que si le cessionnaire a la qualité de défendeur à l’instance en contestation du droit litigieux (Cass., Com., 26 mars 1973 ; Cass., Civ. 1, 10 janvier 1967 ; v. Paul Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du droit privé, t. 1, 2e éd., op. cit., n° 215, pp 237-238, n° 221, pp. 243-244 ; Marcel Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. 2, 3e éd., op. cit., n° 2355, pp. 738-739).

C. – Rescision de la vente d’immeuble

     Durant la période classique, les jurisconsultes admettaient la validité de la vente, même quand le prix ne correspondait pas à la valeur de la chose vendue, sous réserve de ne pas commettre de dolus malus (Digeste, 19, 2, 22, 3). Mais au Bas-Empire on assiste à un revirement : un rescrit attribué à Dioclétien et Maximien (probablement interpolé) donne au vendeur une action pour faire rescinder la vente, au cas où existerait une disproportion d’outre moitié entre la valeur de l’immeuble et le prix payé. Admise par l’ancien droit français, la notion de lésion figure encore dans notre Code civil (art. 1674). Mais à la différence du droit romain, la lésion doit excéder les 7/12 du prix de vente de l’immeuble ; pour les rédacteurs du Code, en effet, une différence d’outre moitié ne constitue pas une disproportion suffisamment excessive (Tronchet, Travaux préparatoires du Code civil, sous l’art. 1674).

Section 2.- Renforcement du rôle de l’État en matière délictuelle

     Avant même le début de la période classique l’obligation délictuelle se trouve sanctionnée judiciairement : la victime doit en principe s’adresser à l’État pour obtenir réparation. Si après avoir saisi la justice elle prouve avoir été victime d’un dommage en violation d’une loi ou d’un édit du magistrat, elle obtient condamnation du coupable.
     En droit classique et au Bas-Empire coexistent deux sortes d’actions : les « actions pénales », très proches de l’ancienne vengeance privée, qui permettent à la victime d’obtenir une composition dépassant l’évaluation du dommage (d’ordinaire un multiple) ; les actions réipersécutoires, dans lesquelles prédomine le point de vue économique, qui tendent à la réparation pure et simple du préjudice causé. Mais à mesure que s’éloigne l’idée de vengeance, la poena auparavant élément distinctif des obligations délictuelles s’effacera de plus en plus au profit de la rei persecutio caractérisant les obligations contractuelles ; d’où un rapprochement inévitable entre ces deux types d’obligations.

     Dès la fin de la République, l’État profite de sa position dominante pour augmenter le nombre des délits sanctionnés. Pour réprimer les violences et les voies de fait, fréquentes au cours des guerres civiles antérieures aux dictatures de Sylla (82-79) et de César (46-44), par une intervention législative et prétorienne il réforme le délit d’injure (§ 1) et sanctionne la rapina (§ 2).

§ 1.- Réforme du délit d’injure

     Ce délit est celui qui a conservé le plus de traces d’archaïsmes à l’époque classique, la sanction s’appuyant toujours sur l’idée de vengeance. Au temps de Cicéron encore la répression tend à satisfaire la vengeance bien plus qu’à réparer un dommage subi. L’intervention du législateur donnera à ce délit un certain caractère public.
     Durant la dictature de Sylla (vers 80 environ av. J.-C.), la loi Cornelia de injuriis vient réprimer les violences et voies de fait inhérentes aux incessantes guerres civiles déchirant Rome. Cette loi réprime les coups et blessures et les violations de domicile au moyen d’une nouvelle action (Digeste, 47, 10, 5) qui soumet les faits à un jury. Elle présente un certain caractère public, étant exercée dans l’intérêt de la Société, mais conserve néanmoins un caractère privé, en ce sens qu’elle demeure réservée à la victime du délit et non pas offerte à tout citoyen comme pour les actions publiques. Au cours du Haut-Empire le délit d’injure deviendra passible de peines criminelles. Une peine corporelle sera infligée – la bastonnade pour les humiliores, la flagellation pour les esclaves – et pour les potentiores l’exil temporaire.

§ 2.- La rapina

     La répression de ce délit fait également suite aux troubles sociaux du dernier siècle de la République. Demême que Sylla avait réprimé les violences commises contre les personnes ainsi que la violation du domicile (la loi Corneliade injuriis), quelques années plus tard (76 av. J.-C.), le préteur pérégrin Terentius Lucullus introduisit dans son Édit une nouvelle action pénale pour les dommages causés aux biens. Le préteur Terentius Lucullus (+ vers 50 av. J.-C.), fils de Licinius Lucullus, un des plus grands généraux romains, usa de sa position pour contenir les désordres habituels lors des guerres civiles. Il laissa le souvenir d’un excellent administrateur (Nouvelle biographie générale, sous la direction du Dr. Hoefer, Firmin Didot, Paris, 1862, t. 32, pp. 186-187).
     Il visait probablement les dommages causés en bandes et en armes. Le vol commis avec violence par un seul individu fit également l’objet de sanctions quelques années plus tard. Comme toute action prétorienne, l’action est donnée pendant une année utile pour le quadruple de la valeur de la chose. Au-delà d’un an, elle est donnée au simple. Les héritiers de la victime peuvent également en bénéficier.

Sur la rapina.-  V.  Raymond Monier, Manuel élémentaire de droit romain, t. 2, 3e éd., op. cit., n° 46, pp. 76-78 ; V. Serrao, La Jurisdictio del pretore peregrino, 1954 ; J. Rouvier, « Remarques sur l’actio vi bonorum raptorum », Revue historique de droit français et étranger, 1963, p. 443 ; Marco Balzarini, Ricerche in tema di danno violente e rapina nel diritto romano, Padoue, 1969 ; Letizia Vacca, Ricerche in tema di actio vi bonorum raptorum, Milan, 1972.

Chapitre III.- Régression de la notion d’obligation (476 ap. J.-C. – XIIe s.)

     Vers le milieu du IVe siècle, le monde barbare vit dans un dangereux état de fermentation. Dans les pays germaniques, à l’est du Rhin et au nord du Danube, les Barbares prennent conscience de leur force ; leurs attaques se reproduisent avec une fréquence sans cesse accrue et chaque jour plus redoutable par le nombre même des assaillants comme par la cohésion qu’assurent les victoires et le butin.
     Les Huns entrent en Europe au cours de la seconde moitié du IVe siècle. Conscients du danger, les Ostrogoths tentent d’arrêter l’envahisseur. Ils lui opposent une résistance farouche, mais ne peuvent que retarder la catastrophe : vaincu au cours d’une bataille décisive, vers 370, leur roi Ermenrich se donne la mort ; son successeur Withimer est tué à son tour peu après. L’ébranlement causé par cette invasion se communique de proche en proche et gagne jusqu’aux plus lointaines extrémités de la Germanie occidentale.
     Suivant la trace des conquérants Goths, Vandales, Francs ou Burgondes, les Huns s’élancent à l’assaut des derniers débris du monde romain. Rome menacée, Honorius (emp. d’Occident de 395 à 423) s’installe à Ravenne que défendent ses marécages. Sous Valentinien III (emp. d’Occident de 425 à 455), le général Aetius bat le roi des Huns Attila aux Champs Catalauniques (24 juin 451). Mais en 476, la disparition de l’autorité impériale provoque l’effondrement de l’Empire d’Occident. Le Germain Odoacre (vers 434-493), officier de la garde, dépose l’empereur Romulus Augustule. Désormais l’Occident se trouve aux mains des Barbares.

Comme vue générale sur cette période.-  V.  Félix Dahn, Die Könige der Germanen, das Wesen des ältesten Königtums der germanischen Stämme und seine Geschichte bis zur Auflösung des karolingischen Reiches, Munich, puis Würzburg et Leipzig, 1861-1909, 12 t. en 20 vol. ; Otto Seeck, Geschichte des Untergangs der antiken Welt, Berlin, puis Stuttgart, 1895-1921, 6 vol. ; J. B. Bury, History of the later Roman Empire from the death of Theodosius I to the death of Justinian, Londres, 1923, 2 vol. ; Louis Halphen, Les Barbares des grandes invasions aux conquêtes Turques du XIe siècle, Librairie Félix Alcan, Paris, 1926, 393 p. ; André Piganiol, L’Empire chrétien, 325-395, P.U.F., Paris, 1947, 446 p. ; Histoire Générale des civilisations, publiée sous la direction de Maurice Crouzet, t. III, Le Moyen Age, l’expansion de l’Orient et la naissance de la civilisation occidentale, 5e éd., P.U.F., Paris, 1967, 681 p. ; Émilienne Demougeot, L’Empire romain et les Barbares d’Occident (IVe-VIIe s.), 2e éd., Scripta varia, Publications de la Sorbonne, Paris, 1988, 420 p.

     La régression de la notion d’obligation s’explique à la fois par la perte de l’unité juridique (section 1), mais aussi par la dénaturation des systèmes obligataires (section 2).

Section 1. – Perte de l’unité juridique

     Au Ve siècle, la Gaule, comme tout l’Empire, était soumise au droit romain : le droit du Bas-Empire, centralisateur, assurait partout l’emprise de l’État. Le démembrement de l’Empire d’Occident porta un coup fatal à l’unité du droit : la diversité des lois (§ 1) et l’application du principe de personnalité (§ 2) ruinèrent en partie la culture juridique des Romains.

§ 1. – Diversité des lois

     Dans le cours du Ve siècle, trois royaumes barbares se fondèrent en Gaule : celui des Burgondes, celui des Wisigoths et enfin celui des Francs.
     Les Barbares ignoraient la loi proprement dite, qui se conçoit comme étant imposée ; ils vivaient sous l’empire de la coutume, résultant du consentement tacite de la population. Le droit des peuples germaniques était formé de deux groupes de coutumes : d’une part les « Leges barbarorum », c’est-à-dire les rédactions faites à partir du Ve siècle, généralement en langue latine, qui toutes ont subi l’influence de la civilisation romaine, à un degré plus ou moins avancé ; d’autre part les vieilles lois ou coutumes danoises, suédoises, norvégiennes, irlandaises. Ce droit dérivait en grande partie du fonds primitif commun aux peuples indo-européens, et, dans son ensemble, était resté très archaïque : à l’époque des invasions, il aurait été moins avancé dans son développement que le droit romain à l’époque des XII Tables. Le pouvoir royal n’exerçait, en principe, aucune influence sur ce droit populaire.
     Avec la disparition de l’Empire d’Occident, tarit la seule source où puisait encore le droit romain : les constitutions impériales. A la vérité, les rois des divers royaumes germaniques auraient sans doute pu maintenir la tradition des empereurs. En fait, ils y renoncèrent, comme arrêtés par la conception germanique du droit populaire. Les rois wisigoths et burgondes consentirent tout au plus à faire composer des rédactions abrégées et commodes, pour rendre service à leurs sujets gallo-romains. Les rois francs ne jugèrent pas opportun de prendre cette peine ; sans doute parce que la population vivant suivant le droit romain était plus clairsemée au nord du Plateau Central.
     Ainsi abandonné à lui-même, le droit romain se fût sans doute figé dans une immobilité complète, si lui aussi n’avait fini par apparaître comme la coutume nationale rédigée des Gallo-Romains. Ainsi donc, au droit populaire se superposa le droit romain (v. Ernest Perrot, Précis élémentaire de droit romain, 1927, pp. 126-127 ; Ernest Perrot, Précis élémentaire d’histoire du droit français public et privé, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1930, fasc. 1, pp. 90 et suiv.).

§ 2. – Le principe de personnalité

     Dans la conception romaine de l’État, la loi s’applique à un territoire, selon le principe de « territorialité des lois ». Les peuples germaniques, au contraire, demeurent au stade tribal et ne connaissent le plus souvent que la loi de leur race, en application de la « personnalité des lois » (le mot race, emprunté à l’ancien provençal rassa ou au latin generatio, désigne un groupe de personnes apparentées par mariage ; autrement dit une famille, une descendance).
     Après les invasions, chacun vécu sous sa loi particulière : les Gallo-Romains conservèrent la jouissance de leurs lois, et les peuples germaniques leur droit national. De la sorte se posait toujours la même question au début de chaque procès : « Sub qua lege vivis » (« sous quelle loi vivez-vous ? »). Chacun devait répondre en indiquant son origine.
     La loi applicable à chaque homme était nécessairement déterminée par sa naissance, l’enfant légitime prenait la nationalité et la loi de son père, et l’enfant illégitime celles de la mère. Cetterègle comportait néanmoins quelques exceptions : d’après la loi des Francs Ripuaires, si deux parties de nationalités différentes se trouvent en présence, il faut appliquer la loi du défendeur (loi Ripuaire, 31, 3) ; au cas de vente ou de donation il faut observer les formalités prévues par la loi de l’aliénateur ; les femmes mariées prennent toujours la loi de leur mari ; etc.
     Mais un tel système devint vite fertile en difficultés de tous ordres : les Wisigoths, qui préféraient l’idée romaine, adoptèrent rapidement la territorialité ; les lombards l’admirent difficilement, au VIIIe siècle, pour leurs sujets romains ; les Francs, plus indépendants, gardèrent le système de la personnalité pendant cinq siècles. Cette confusion prouve la force des oppositions ethniques et le maintien des coutumes anciennes. Au IXe siècle, Agobard, évêque de Lyon, écrivait que souvent cinq hommes se trouvaient réunis, qui vivaient sous cinq lois différentes.

Sur la personnalité des lois.-  On se reportera aux ouvrages de Paul Viollet, Histoire du droit civil Français, 3e éd., Paris, 1905, n°s 93-94, pp. 102-104 ; Adhémar Esmein, Cours élémentaire d’Histoire du droit Français, 14e éd., Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1921, pp. 44-56 ; Lucien Musset, Les invasions : les vagues germaniques, Nouvelle Clio, P.U.F., Paris, 1965, pp. 146, 205, 279-281 ; Paul Ourliac et Jean-Louis Gazzaniga, Histoire du droit privé français, op. cit., pp. 38 et suiv.

Section 2. – Dénaturation des systèmes obligataires

     De bonne heure, certaines institutions romaines se communiquèrent aux Barbares, et les Romains, de leur côté, adoptèrent certaines coutumes germaniques.
     La loi Gombette par exemple, promulguée vers 501 à Ambérieu-en-Bugey par le roi des Burgondes Gondebaud, présente en de nombreuses matières des solutions empruntées au droit romain : les dispositions du Code de Gondebaud, relatives au divorce, offrent en effet une analogie frappante avec les règles édictées par le Code Théodosien (Loi Gombette, 34, 3 ; Code Théodosien, 3, 16, 1)  ; la loi burgonde, comme la loi romaine, interdit de donner en gage les esclaves agricoles et les bœufs servant au labour (Loi Gombette, 105 ; Code Théodosien, 2, 30, 1) ; la responsabilité du fait des animaux ou des choses inanimées est réglementée conformément aux solutions dégagées par les Sentences de Paul (Loi Gombette, 18 ; Sentences, 2, 4, 2) ; etc.  En sens inverse, les Gallo-Romains adoptèrent notamment le système germanique des compositions pécuniaires (v. Laurent Chevailler, Recherches sur la réception du droit romain en Savoie des origines à 1789, Gardet, Annecy, 1953, pp. 10-13 ; Jacques Ellul, Histoire des Institutions, t. 3, 7e éd., P.U.F., Paris, 1976, pp. 38-39).

     A première vue, le système répressif des Romains faisait contraste avec celui des Germains. Mais à les considérer de près, ils n’étaient pas inconciliables. Aussi finirent-ils par se rapprocher (§ 1). En matière contractuelle, la situation évolua différemment : le droit romain se dégrada progressivement pour céder la place à des coutumes plus ou moins consistantes (§ 2).

§. 1. – Rapprochement des systèmes délictuels

     Les invasions barbares mirent en contact deux systèmes répressifs : le système romain et le système germanique. Sans doute, le principe de la personnalité des lois laissait à chaque race son droit pénal particulier (A). Mais il se prêtait mal à la situation : il était simple en apparence, très compliqué en réalité et fertile en difficultés. Cette inadaptation conduisit à une symbiose du droit romain et des usages germaniques (B).

A. – Distinction des régimes juridiques

     Au Ve siècle, il y a déjà longtemps que les Romains distinguent deux sortes de délits : les délits publics (crimina), lésant l’intérêt général, qui entraînent un châtiment prononcé par les tribunaux répressifs ; les délits privés, lésant des intérêts particuliers, sanctionnés par une peine d’amende (poena) allouée à la victime par les juridictions de droit commun. Mais certains faits, comme le vol, peuvent s’envisager comme délits privés ou comme délits publics. La personne volée peut choisir entre l’action privée (actio parti), qui tend à obtenir deux à quatre fois la valeur du préjudice subi, et l’action criminelle, qui donne lieu à châtiment corporel. Par ailleurs, certains délits publics, tel le meurtre, concernent directement les particuliers. Ceux-ci peuvent en effet exercer leur droit de vengeance, à condition toutefois de recourir à la justice.
     Le système germanique est beaucoup plus grossier que le système romain. Sauf quelques cas intéressant la collectivité, comme la trahison ou la désertion à l’ennemi, les Germains ne connaissent que des délits privés, ne mettant pas en cause l’autorité publique. La partie lésée, par voie d’action directe, peut exercer son droit de vengeance les armes à la main : le mari peut tuer la femme adultère et son complice (lex Wisigothorum, 3, 4) ; le père peut se venger comme il veut en cas d’enlèvement de sa fille (lex Wisigothorum, 3, 3, 6).  Il s’agit parfois d’une guerre privée dans laquelle se trouvent entraînées la famille de la victime et celle du coupable. Cependant elles y renoncent souvent, moyennant une composition calculée en têtes de bétail, que s’engage à verser la famille du coupable. Pour se la faire payer, l’intéressé peut chercher à s’entendre à l’amiable avec son adversaire. Mais il peut aussi s’adresser à la justice, afin d’obtenir la condamnation du coupable. La fixation de la composition n’est jamais arbitraire : elle tient compte d’un taux fixé par la coutume. Une part revient à la cité ou au roi pour prix du service rendu.

B. – Symbiose du droit romain et des usages germaniques

     Nous nous trouvons en présence de deux modes de répression des délits : le système des peines privées, qui comporte une composition pécuniaire due à la victime (1) ; le système des peines publiques, peines corporelles ou amendes profitant à l’autorité publique (2).

1. – Le système des peines privées

     A l’époque mérovingienne, le système des compositions pécuniaires se généralise pour les délits privés. Les Germains renoncent à la guerre. Ilsacceptent de compter en monnaie métallique, en sous d’or, plutôt qu’en têtes de bétail. Les Romains s’habituent eux aussi à ce régime même pour les faits les plus graves. Il ne semble pas en revanche qu’il se soit établi un tarif officiel applicable.
     En cas de meurtre, la composition versée par le coupable (Wergeld) varie selon le sexe, l’âge, la race et le degré de liberté de la victime. Le Wergeld, signifiant « prix de l’Homme », représente la valeur pécuniaire de chaque individu. Il correspond approximativement à nos dommages-intérêts. D’aprèsla loi Salique (loi des Francs Saliens), il équivaut à 200 sous d’or pour un Franc, à 100 sous d’or pour un Romain, et à 50 sous d’or pour un affranchi. Le tarif doit être multiplié par trois lorsque la victime se trouve être un fonctionnaire royal ou une personne que le roi tient sous sa protection.
     Le Wergeld sert souvent de point de départ pour le calcul des impositions applicables aux autres délits contre les personnes. La somme due pour chaque blessure correspond généralement à une fraction de wergeld. Cependant on tient compte de l’importance du préjudice : le doigt qui lance la flèche vaut davantage qu’un autre doigt ; la main du joueur de harpe et l’oeil unique du borgne constituent des dommages importants.
     En cas de délit contre les biens, la composition comporte toujours un double élément : la poena, qui assure la punition du coupable, et une indemnité correspondant au dommage causé. Cette dernière se divise elle-même en deux parties : la capitale, représentant le corps du délit ou sa valeur, et la dilatura, qui indemnise la victime de la privation de la chose.

2. – Le système des peines publiques

     A partir du VIe siècle, les Germains s’ouvrent de plus en plus à la notion de peine corporelle, quand survient un trouble à l’ordre public. A la faire appliquer la victime donne satisfaction à ses sentiments de vengeance,  sans en retirer aucun profit personnel.
     La place des peines corporelles n’était pas très grande au début de l’époque mérovingienne, puisque le meurtre lui-même donnait lieu à une composition. Toutefois, pour des motifs d’ordre public, les rois francs étendirent bientôt les peines corporelles à tous leurs sujets sans distinction de race. Ils estimaient en effet que, parmi les délits considérés comme privés, quelques-uns méritaient une répression publique. La première tentative dans cette voie fut faite à l’époque mérovingienne par le roi d’Austrasie Childebert II : dans sa Decretio de 595, il décida que l’homicide commis sans cause serait puni de mort.
     Durant l’époque Carolingienne, le mouvement s’étendit à tout l’Empire Franc. Des capitulaires établissent des peines corporelles dans quatre cas : le meurtre, le rapt, l’incendie et le vol. Les trois premiers cas sont punis par la peine capitale ; à l’exception toutefois de l’homicide involontaire et du meurtre commis en état de légitime défense, qui continuent à donner lieu à une composition pécuniaire. Pour le vol, la loi prévoit la mutilation de divers membres et la mort en cas de récidive (v. Auguste Dumas, Cours d’Histoire du Droit Privé, Doctorat, Université Aix-Marseille, s. d., polycopié, pp. 13 et suiv.).

§. 2. – Altération du système contractuel romain

     Au VIIe siècle l’invasion arabe porta un coup qui devait séparer la Gaule franque, et plus généralement l’Occident, de l’Orient : la Méditerranée cessait d’être la mer romaine et le lieu du plus intense trafic commercial international. Cette période est indéniablement une période de déclin pour la civilisation : les usages des peuples implantés sur une bonne partie de l’ancien Empire d’Occident, de la Gaule en particulier, ne comportent en effet qu’un minimum de relations obligatoires (v. Louis Halphen, Les Barbares des grandes invasions aux conquêtes.., op. cit., pp. 131 et suiv. ; Henri Pirenne, Histoire économique de l’Occident médiéval, 1951 ; Jacques Pirenne, Les grands courants de l’Histoire universelle, t. 2, De l’expansion musulmane aux traités de Westphalie, Neuchatel-Paris, 1947, pp. 23 et suiv. ; Jean Maillet, Histoire des faits économiques des origines au XXe siècle, Payot, Paris, 1952, p. 93).
     Durant cette période, comme au temps des débuts de l’ancienne Rome, la notion d’obligation s’insère dans un cadre formaliste. L’accord des volontés ne produit d’effet que s’il se manifeste par une forme solennelle ou une prestation. Les Germains, autant qu’on puisse le savoir, n’ont jamais reconnu l’effet obligatoire du seul consentement (Tacite, Germaniae, XXIV).

     Dans la loi Salique (51 & 52), qui représente sans nul doute le droit le plus « pur », les contrats sont soit formels (A) soit réels (B). Ce formalisme disparaîtra au XIIIe siècle, sous l’influence du droit canonique.

A. – Les contrats formels

     Au cours de la période franque, les contrats formels jouent de nouveau un rôle très important. A l’image de la stipulation romaine (stipulatio), la fides facta (foi jurée) germanique comporte une promesse faite par le débiteur sur une interrogation du créancier. Cependant la loi Salique va au-delà du droit romain, en ajoutant le geste à la parole. Le formalisme consiste en une promesse rituellement prononcée, accompagnée d’un geste rituel et symbolique, double solennité par conséquent de paroles et de gestes dont dépend la validité de l’acte.
     Les parties doivent donc prononcer des paroles rituelles et faire les gestes appropriés. Mais sur la nature de ces gestes la loi Salique reste à peu près muette. La loi voisine des Francs ripuaire parle d’une festuca (fétu), rameau d’arbre, bâton, qui passe du débiteur au créancier, symbolisant renonciation à un droit transféré (loi Ripuaire, 3, 66). Tantôt le débiteur montre qu’il s’engage en jetant la festuca à terre, tantôt les deux parties rompent la festuca et gardent chacune un morceau, pour montrer que l’affaire est conclue. Cette habitude tendra à disparaître dès la fin de l’époque franque, mais, longtemps encore, les paysans conserveront la pratique de rompre une paille pour conclure une affaire : « Une paille rompue rend entre gens d’honneur une affaire conclue » (Molière, Dépit amoureux, IV, 4).
     En cas d’inexécution de la fides facta, le débiteur récalcitrant est frappé d’amende, puis sommé trois fois par le créancier qui doit l’attendre jusqu’au coucher du soleil. Il peut ensuite saisir ses biens et le retenir prisonnier (v. Jean Brissaud, Manuel d’Histoire du droit privé, Fontemoing, Paris, 1908, pp. 427-431 ; Gabriel Lepointe et Raymond Monier, Les obligations en droit romain.., op. cit., pp. 450-455 ; Paul Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du Droit privé, t. 1, 2e éd., op. cit., n°s 51-53, pp. 64-65).

B. – Les contrats réels

     Le contrat réel se forme par une prestation faite par une des parties à l’autre. Il se conclut par le transfert d’une chose (res). Tantôt la chose devra être restituée par celui qui l’a reçue, comme dans le prêt, le dépôt ou le gage ; tantôt la remise de la chose est définitive, comme dans la vente, la donation ou l’échange. L’ensaisinement s’opère soit matériellement soit symboliquement, par la tradition.
     Dans la société franque, la terre représente la richesse par excellence. La vie économique étant liée au régime foncier, l’activité contractuelle concerne presque exclusivement la terre (vente, échange, partage, concessions foncières, etc.). Les Barbares envahissant l’Empire voulaient d’abord obtenir des terres : c’est ce qu’ils demandaient toujours à l’autorité romaine. La conquête devait être productive. De là dut résulter nécessairement une dépossession partielle des propriétaires gallo-romains. Nous savons que chez les Wisigoths les deux tiers des terres furent attribués au guerrier wisigoth ; car les propriétés laissées au Romains sont appelées par la loi les « tertiae Romanorum  » (Lex Wisigothorum, 10, 1, 16).
     Le plus souvent on fait tradition du bien en remettant un symbole : une motte de terre, un cep de vigne, un rameau, un couteau, des lacs de soie, des boucles de cheveux ; parfois même l’objet demeure attaché à l’acte : un acte daté de 777 garde encore fixé au parchemin le rameau qui servit à la tradition (Neues Archiv, XXXII, p. 169). Les clercs tendront à substituer aux objets profanes des accessoires du culte : un missel, mais aussi l’anneau oula crosse. De tels symboles convenaient parfaitement aux contrats qui comportaient le transfert du bien, vente ou partage.
     On prétend que le contrat élémentaire était l’échange dont procéderait la vente (Loi Burg., 35, 5 ; Loi Bavarois, 15, 8 ; Lex Wisigothorum, 5, 4, 1). Pour cette raison, une prestation suppose toujours une contre-prestation : une donation ne peut être valable sans un contre-don symbolique (un anneau par exemple), qui lui donne l’allure d’un échange.
     Dans la donation comme dans la vente, il suffit qu’une partie du prix soit payée pour que le contrat devienne immédiatement obligatoire (Lex Wisigothorum, 5, 4, 5). Cette solution figure également dans les Assises de Jérusalem : un « seul denier de paiement » suffit (Chap. 27).

Chapitre IV. – Affirmation de l’idée d’obligation (XIIe s. – 1804)

     Jusque vers le milieu du XIe siècle, l’histoire du Moyen Âge donne l’impression d’une instabilité déconcertante. Sur les décombres du monde romain, les Barbares se sont essayés à fonder de nouveaux empires, qui l’un après l’autre se sont écroulés comme châteaux de cartes. Mais le vent tourne. La restauration de l’idée d’État va être un des faits capitaux de l’histoire politique des XIIe et XIIIe siècle, comme le réveil de la pensée et de l’art antiques sera, dans le même temps, un des faits capitaux de l’histoire intellectuelle. Cette évolution coïncide, d’une part, avec la relance des activités économiques, et d’autre part avec un essor démographique d’une ampleur considérable, qui aboutira à doubler, voire même à tripler parfois, la population de certaines régions. En réponse à ce mouvement, le droit romain offrit des solutions qui, mieux que les lois barbares, répondaient aux besoins d’une société renouvelée ; tournée à la fois vers le commerce local et le négoce international.
     Assurément, la transformation de la société (section préliminaire) ne pouvait aller sans celle du droit. Que le droit français ait subi l’influence des conceptions germaniques, la chose est certaine ; Francs et Gallo-Romains ont mis en commun les débris de leurs droits et de là proviennent les coutumes territoriales. Or, celles-ci s’intéressant peu aux contrats, c’est vraiment un droit nouveau qui naît aux XIIe et XIIIe siècles : celui des marchands et du monde des affaires ; sur lequel va s’exercer l’influence chrétienne, morale et sociale, qui aspire à pénétrer le droit séculier et la mentalité des contractants, afin de diriger la conduite individuelle des hommes. Ce souci de moralité, combiné à l’action du droit romain, allait avoir un résultat : faire du consensualisme la règle en matière d’obligations contractuelles.

     Ainsi donc, ce qui caractérise le droit français des obligations, c’est bien d’abord la double influence du droit romain et du droit canonique qui s’exercent sur lui (section 1) : entre le XIIe et le XIVe siècle, le droit romain et le droit canonique évoluèrent ensemble (section 2) ; mais à partir du XIVe siècle, la compétence des tribunaux ecclésiastiques étant battue en brèche, le droit des obligations échappa progressivement à l’influence de l’Église (section 3). La laïcisation du droit (section 4) conduira au triomphe de l’individualisme.

Section préliminaire.- Modernisation de la France et de l’Europe

     Cette période, on vient de le dire, réalise un mouvement tout à fait impressionnant par son ampleur et par ses conséquences ; aussi est-il indispensable de donner quelques brèves indications sur les conditions externes qui ont influé sérieusement sur l’évolution du droit des obligations. Ainsi l’essor démographique prolongé de la période médiévale (§ 1) constitue indiscutablement une condition favorable au progrès économique (§ 2) et, dans une certaine mesure une cause de ce progrès, de même que le recul démographique, tout au long des XIVe et XVe siècles, correspondra à la stagnation ou à la régression économiques. Ces deux conditions contribueront, pour une large part, au développement de l’activité contractuelle et à la création d’un jus mercatorum (§ 3).

§ 1. – Essor de la population

     A partir du XIe siècle, se produit un mouvement qui se caractérise par une augmentation de la population, difficile à apprécier avec précision, mais dont l’ampleur ne fait aucun doute, dans notre pays comme chez nos voisins européens. Il commence selon les régions au XIe siècle, au XIIe, ou au début du XIIIe et se poursuit jusque vers le milieu ou la fin du XIIIe, voire même, pour certains pays, jusqu’à la veille de la Peste noire (1347-1351). Ainsi en Mâconnais les familles ne sont pas rares, entre 980 et 1050, qui affichent cinq ou six fils ayant survécu à la mortalité de la première enfance (v. Georges Duby, La société aux XIe et XIIe siècles dans la région mâconnaise, thèse lettres, Paris, 1953 ; publ. de l’École des Hautes Études en Sciences Sociales, 1982, pp. 32-33). A Chartres, cinq familles aristocratiques suivies sur deux siècles, entre 1050 et 1250, donnent 139 enfants pour 67 « parents » ; soit 4,7 enfants par couple ; mais il s’agit-là de milieux privilégiés : on ignore tout ou presque des autres catégories sociales (v. André Chédeville, Chartres et ses campagnes du XIe au XIIIe siècles, thèse lettres, Paris, 1973 ; éd. Jean-Michel Garnier, Chartres, 1991). Pour les campagnes, nous n’avons en effet en France rien de comparable au Domesday Book anglo-normand (1086-1087), et les statistiques disponibles sont le plus souvent locales, ponctuelles et isolées. Cependant, en dépit des obscurités et des insuffisances, les historiens-démographes disposent de nombreux éléments attestant de la réalité de cette croissance : élargissement des terroirs, défrichements, migrations, fondation de bourgs, de sauvetés, de bastides et de villeneuves, etc. (v. Henri Dubois, « L’essor médiéval – Le premier monde plein », in Histoire de la population française, t. 1, Des origines à la Renaissance, P.U.F., Paris, 1988, pp. 220-235.).
     En second lieu, un vaste mouvement urbain se produit du XIe au XIIIe siècle qui crée, partout en Europe, des centaines de villes nouvelles, en liaison avec le progrès économique et démographique. Certes, les grandes villes ne dépassent pas 50.000 habitants et la population normale se situe entre 10 et 20.000, mais, à l’échelon de l’époque, la croissance des ville représente un phénomène exceptionnel par ses conséquences politiques, sociales et économiques : création de centres de consommation, concentration des capitaux, spécialisation des professions, développement des échanges, bref la transformation de tous les éléments de la vie économique. En raison du repeuplement, les anciennes villes vont être contraintes d’élargir l’enceinte de leurs remparts. A Paris, c’est en 1190 que Philippe Auguste, dont on connaît l’intérêt pour les problèmes de l’urbanisme parisien, entreprit la construction d’une vaste enceinte. Une nouvelle muraille, plus ample, sera élevée au XIVe siècle, afin d’assurer la sécurité des populations qui avaient grandi hors de l’enceinte de Philippe Auguste ; commencée en avril 1370, sur l’ordre de Charles V, elle ne sera achevée qu’en 1382. Pour des raisons similaires, Suger ordonna la reconstruction de l’abbatiale de Saint-Denis (1145) : parce que les foules étaient « entassées dans le vieil édifice trop petit  » (v. Jean Favier, Nouvelle histoire de Paris, t. 3, Paris au XVe siècle, Paris, 1974, pp. 19-21).
     Au début de la guerre de Cent Ans, explique Jean Favier, les Anglais furent très impressionnés par l’extraordinaire densité du peuplement dans le royaume de France ; comme d’ailleurs par l’importance des villes et du phénomène urbain : l’Angleterre comptait un peu plus de 3.000.000 d’habitants, peut-être 3.500.000, et la France entre 15 et 22.000.000 dans les limites du territoire actuel (v. Jean Favier, La guerre de Cent Ans, Fayard, Paris, 1980, rééd. Marabout, 1985, pp. 51-52). Quatre siècles et demi plus tard, à la veille de la Révolution française, on dénombre une population de 28.500.000 habitants pour la France et d’environ 13.000.000 pour le Royaume-Uni (v. Kenneth Morgan, Histoire de la Grande-Bretagne, Armand Colin, Paris, 1985, pp. 400-401 ; Jacques Dupâquier, Histoire de la population française, t. 3, De 1789 à 1914, P.U.F., Paris, 1988, p. 1).

Sur l’essor démographique.-  V. Léopold Genicot, Le XIIIe siècle européen, coll. Nouvelle Clio, P.U.F., Paris, 1968, pp. 49-60 ; Histoire de la France urbaine, t. 2, La ville médiévale, Seuil, Paris, 1980 ; Henri Dubois, « L’essor médiéval – Le premier monde plein », in Histoire de la population française, t. 1, Des origines à la Renaissance, P.U.F., Paris, 1988, pp. 207-266. On trouvera des indications précieuses dans le Cours d’Histoire économique générale de Anne-Lise Head et Béatrice Veyrassat, de l’Université de Genève.

§ 2. – Réveil de l’économie européenne

     D’un point de vue géographique, l’évolution économique va conduire à la formation d’un immense fer à cheval qui suit les côtes européennes et qui, partant des rives orientales de la Méditerranée atteint l’Atlantique et retourne par la mer du Nord et la Baltique aux confins de l’Asie. Par tout l’Occident chrétien le commerce prend un essor, du XIe au XVe siècle : développement des foires (Cologne et Francfort-sur-le-Main pour la vallée du Rhin ; Bruges, Ypres et Lille pour la Flandre ; Boston et Winchester pour l’Angleterre ; mais également Rouen, Toulouse, Anvers, Lyon, Genève, etc.) ; améliorations techniques ; introduction de nouveaux moyens de paiement (lettre de change). On peut dès lors bien parler d’une économie européenne (v. Auguste Dumas, Cours d’Histoire du Droit Privé, op. cit., p. 11).
     La première grandeur française s’affirme au début du XIIIe siècle avec le développement des foires de Champagne et de brie (deux à Troyes, deux à Provins, une à Bar-sur-Aube, une à Lagny), établies entre le commerce italien et l’industrie flamande, centre essentiel du crédit en Occident, dont l’influence rayonne alors sur l’Europe entière. Pendant près de trois cents jours par an, la Champagne forme une sorte de marché permanent, point de rencontre entre les drapiers du Nord, les marchands de laine d’Angleterre et les importateurs d’épices des ports méditerranéens. Mais dès le milieu du XIIIe siècle, ce vaste système commence à décliner ; en raison, notamment, de la poussée de l’industrie drapière italienne (1290) et de l’établissement d’une liaison directe par voie maritime, utilisant le détroit de Gibraltar, à partir de 1277. La circulation des richesses se fera désormais à partir de Gênes et de Venise, par les relais de Barcelone, Valence, Séville, Lisbonne, Londres et Bruges, en liaison avec les villes hanséatiques du Nord. Jusqu’au XVIIe siècle, malgré la poursuite des trafics terrestres par le Mont-Cenis, le Grand-Saint-Bernard et le Simplon, l’économie française souffrira d’un retard considérable, sur terre comme sur mer. Le vent finira par tourner, aux XVIIe et XVIIIe siècles, avec la colonisation des Antilles françaises : Saint-Domingue, la Martinique et la Guadeloupe (v. Pierre Pluchon, Histoire de la colonisation française, t. 1, Le premier empire colonial, Fayard, Paris, 1991, pp. 369 et suiv.). A la fin du XVIIIe siècle, la France sera aussi près d’une révolution industrielle que l’Angleterre (Fernand Braudel).

Sur l’évolution économique.-  V. Henri Pigeonneau, Histoire du commerce de la France, Paris, 1885-1889, 2 vol. ; Paul Huvelin, Étude historique sur le droit des marchés et des foires, Paris, 1897 ; Pierre Émile Levasseur, Histoire du commerce de la France, t. 1, Paris, 1911 ; Marc Bloch, Les caractères originaux de l’histoire rurale française, Paris, 1931, rééd. 1952 et 1960 ; Georges Duby, L’économie rurale et la vie des campagnes dans l’Occident médiéval, 1962, rééd. coll. Champs, Flammarion, Paris, 1977, 2 vol. ; L’Histoire de la France rurale, sous la direction de Georges Duby et Armand Wallon, Seuil, Paris, 1975, t. 1, des origines au XIVe siècle, pp. 377 et suiv. ; t. 2, 1340-1789, pp. 16 et suiv. ; Fernand Braudel, Civilisation matérielle, Économie et Capitalisme (XVe-XVIIIe siècle), Armand Colin, Paris, 1979, 3 t. ; Fernand Braudel et Ernest Labrousse, Histoire économique et sociale de la France, op. cit., t. 1, 1450-1660 ; t. 2, 1660-1789 ; Christian Desplat, Foires et marchés dans les campagnes de l’Europe médiévale et moderne, Actes des XIVes journées internationales d’histoire de l’Abbaye de Flaran, septembre 1992, Toulouse, Presses Universitaires du Mirail, 1996. On peut également consulter le Cours d’Histoire économique de l’Europe de Jean-Claude Debeir, Denis Lieppe, Manuela Martini et Hervé Tenoux, sur le serveur de l’Université de Marne la Vallée (format pdf) ; ainsi que le cours d’Histoire économique de Pierre-Cyrille Hautcoeur, Professeur de sciences économiques à l’Université de Paris I Panthéon-Sorbonne, consacré à L’Europe dans le Monde (1500-2000).

§ 3. – Création d’un jus mercatorum

     De très bonne heure, au plus tard dès le commencement du XIe siècle, se crée un jus mercatorum, pour régler les relations d’hommes vivant du commerce et de l’exercice des métiers. Ce droit embryonnaire, formé d’usages nés de la pratique, représente une sorte de coutume internationale que les marchands appliquent entre eux dans leurs transactions. Dépourvu de toute consécration légale, ils ne peuvent l’invoquer devant les juridictions des États. Aussi les marchands s’accordent-ils pour choisir parmi eux des arbitres ayant la compétence nécessaire pour trancher les différends. C’est là, probablement, qu’il faut chercher l’origine de ces cours que le droit anglais désigne par l’expression de courts of piepowders, autrement dit « cours des pieds poudreux », parce que les marchands qui les saisissent ont encore les pieds couverts de la poussière des chemins. Très rapidement, ces juridictions de circonstance se transformeront en juridictions permanentes : à Ypres, en 1116, le comte de Flandre supprimera le duel judiciaire au profit d’échevinages locaux ; en Italie, en France, en Allemagne, en Angleterre, les villes obtiendront l’autonomie judiciaire dès le XIIe siècle.
     Durant cette période, débute toute une organisation de crédit à laquelle semble bien remonter l’origine des lettres de change dont les Italiens, beaucoup plus avancés que les gens du continent, prirent sans doute l’initiative. Il ne s’agit encore que de simples promesses écrites de payer une somme dans un autre lieu, ou, pour employer des termes juridiques, « d’un billet à ordre avec remise de place » : le signataire s’engage à payer dans une autre place au remettant ou à son nuntius, c’est-à-dire son préposé (clause à ordre active), ou à faire payer par un nuntius agissant pour lui (clause à ordre passive). Les actes obligatoires auxquels se rattachent les origines de la lettre de change étaient dressés soit par des notaires, en Italie et dans le sud de la France, soit par des scribes d’échevinage en Flandre.
     Malgré la rareté des textes, nul doute ne subsiste aujourd’hui sur l’existence, déjà au Xe siècle, d’un nombre considérable de sociétés commerciales : dès que Gênes et Pise s’adonnèrent à la navigation, quantité de nobles et de bourgeois vénitiens engagèrent aussitôt de l’argent dans les affaires maritimes. Pour répartir les risques, ils prennent des « parts » dans plusieurs bateaux à la fois. La société en commendata, très florissante au XIIe siècle, fonctionne selon des règles précises : le commanditaire avance au commandité, moyennant une participation dans les bénéfices éventuels, un capital que celui-ci fera fructifier à l’étranger ; la part revenant au premier comprend les trois quarts, celle du second le quart du bénéfice (le bénéfice normal des compagnies génoises au XIIe siècle était de 25%). Les sociétés adonnées au commerce terrestre se développeront un peu plus tard, à la fin du XIIe siècle, dans les villes marchandes d’Italie, où s’exerce depuis peu l’influence du droit romain et du droit canonique.

Sur les sources historiques du droit commercial.-  V. Jean-Marie Pardessus, Cours de Droit commercial, t. 1, 6e éd., Bruxelles, 1836, 398 p. ; Paul Huvelin, « Histoire du Droit commercial », Revue de synthèse historique, t. 7, 1903, pp. 328-371 ; Achile Dauphin-Meunier, La Banque à travers les âges, Banque, Paris, 1937, 2 vol. ; Achile Dauphin-Meunier, Histoire de la Banque, coll. Que sais-je ?, n° 456, P.U.F., Paris, 1950, rééd. 1975, 126 p. ; Germain Sicard, Aux origines des sociétés anonymes, les moulins de Toulouse au Moyen Âge, EHESS, Paris, 1953, 408 p.  ; Raymond de Roover, L’Évolution de la Lettre de Change, XIVe-XVIIIe siècles, Armand Colin, Paris, 1953, 240 p. ; Raymond de Roover, The rise and decline of the Medici bank, 1397-1494, 1963, rééd. BeardBooks, 1999, 485 p. ; Jacques Le Goff, Marchands et banquiers du Moyen Âge, coll. Que sais-je ?, n° 699, P.U.F., Paris, 1956, rééd. 2001, 128 p. ; Y. Renouard, Les hommes d’affaire italiens du Moyen Âge, Armand Colin, Paris, 1968 ; Romuald Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires, Montchrestien, Paris, 1999, 343 p.

Section 1. – Influences romaine et canonique

     Au début du XIIe siècle, l’influence romaine demeure encore incertaine ; les souvenirs qu’en gardent les actes de la pratique sont d’ordinaire sommaires et imparfaits. Ce n’est qu’au milieu du siècle, après la découverte des Pandectes, qu’apparurent véritablement les premiers symptômes d’une renaissance (§ 1). Ce mouvement eut une répercussion profonde sur la doctrine canonique qui, malgré tout, sut conserver son inspiration propre (§ 2).

§ 1. – Réception du droit romain

     Jusqu’au XIe siècle, malgré des survivances formelles, la pratique juridique n’a semble-t-il plus rien de romain. Les concepts les plus élémentaires paraissent avoir été oubliés : propriété, possession, contrat, obligation, etc.  La renaissance résulte pour partie de la redécouverte des principaux textes perdus du droit romain, et ensuite de leur publication progressive, achevée vers 1140. L’étude de l’oeuvre de Justinien se développa d’abord en Italie avec l’enseignement de Irnerius à Bologne (1088-1125), qui fonda l’École des glossateurs, puis avec ses élèves, les « quatre docteurs », Bulgarus (+ 1166), Martinus Gosia (+ avant 1166), Hugo (+ vers 1170) et Jacobus (+ 1178), et enfin en France avec Placentin (vers 1135-1192), un élève de Martinus, qui, après avoir quitté l’Italie, vint enseigner à Montpellier (1160-1192) où il introduisit cette nouvelle science. Tous firent appel aux méthodes d’enseignement de l’époque, consistant à gloser les textes : le professeur lit et explique tel fragment du Code ou du Digeste, puis résume son interprétation en une formule très brève, une glose (glossa), que les étudiants inscrivent en marge de leur texte. L’École des glossateurs produisit une telle quantité de gloses qu’il fallut en faire des résumés (« Sommes »), auxquels vinrent s’ajouter des recueils (Apparatus) et ensuite des « Commentaires ». La Summa Codicis d’Azon (+ 1200) et la « Grande Glose » d’Accurse (1182-1260), ou glose ordinaire, acquirent alors une autorité considérable. Elles permirent d’éclairer les Glossateurs sur le sens du droit romain, et de certains principes qui les laissaient perplexes : en particulier la formule selon laquelle d’un pacte nu ne peut naître aucune action (ex nudo pacto non oritur actio). Azon donna un début de réponse. Il déclare (Somme sur le Code, 2, 3) que les pactes sanctionnés par une action ont été « vêtus » : par la remise d’une chose, par la prononciation d’une formule solennelle, par la rédaction d’un écrit, etc. ; sans aborder toutefois le cas des contrats consensuels, qui paraissent contredire le principe initial. Accurse compléta l’explication aux alentours de 1230 : ils portent, dit-il, le plus léger des vêtements : le consentement (Jurisgentium, 1, 7, Digeste, 2, 14, Glose, § 5). Mais assez rapidement les romanistes se heurtèrent à la résistance des juges et des praticiens qui trouvaient leur méthode trop éloignée de la réalité : ils durent abandonner l’étude directe des textes au profit de la méthode dialectique (ou scolastique), qui cherche à dégager les principes généraux du droit et en tirer les applications pratiques.
     L’impulsion nouvelle partit, semble-t-il, d’un groupe de romanistes français, à la fin du XIIIe et au début du XIVe siècle : le Lorrain Jacques de Revigny (+ 1296), professeur de droit à l’Université de Toulouse, puis évêque de Verdun ; le Nivernais Pierre de Belleperche (+ 1308), chargé de mission du roi Philippe le Bel, puis chancelier de France, et enfin évêque d’Auxerre ; Jean Faure (+ 1340), avocat et professeur à Montpellier, qui écrivit un commentaire remarquable des Institutes ; mais aussi Pierre Jacobi, l’auteur de la Pratica Aurea Libellorum, également professeur à Montpellier vers 1311. Ces jurisconsultes, dont certains avaient étudié en Italie sous la direction des glossateurs de l’École de Bologne, contribuèrent par la force logique de leur enseignement à l’établissement et au développement de l’École française de Postglossateurs (v. Ernest Perrot, Précis élémentaire d’histoire du Droit public et privé, 1930, fasc. 1, p. 209 ; François Olivier-Martin, Histoire du droit français.., op. cit., n° 324, pp. 428-430 ; Paul Ourliac et Jean-Louis Gazzaniga, Histoire du droit privé français, op. cit., pp. 124 et suiv. ; Abbé Jean Lebeuf, Mémoires concernant l’histoire civile et ecclésiastique d’Auxerre et de son ancien diocèse, continués par MM. Challe et Quantin, Auxerre, 1848, t. 1, pp. 480-485).
     Suivant la tradition, ces tendances passèrent ensuite en Italie par l’intermédiaire de Cinus de Pistoie (1270-1337), qui aurait suivi l’enseignement de Belleperche à Orléans vers 1300 (v. William Michael Gordon, Cinus and Belleperche, Daube Noster, Edimburg, 1974, pp. 105-154). Après son retour en Italie, Cinus enseigna d’abord à Sienne, puis à Pérouse et à Naples, et enfin à Bologne, où il introduisit la nouvelle méthode. Son commentaire du droit romain (Lectura super Codice et Digesto veteri, Pavie, 1483) bénéficia longtemps d’une célébrité méritée. Il eut pour élève Bartole de Sassoferrato (1314-1357), qui allait devenir le chef d’une nouvelle école, celle des postglossateurs ou bartolistes, dont la richesse de l’oeuvre explique le succès de beaucoup de ses théories juridiques.
     Esprit pratique et pondéré, Bartole chercha dans l’arsenal des lois romaines des solutions aux problèmes d’interprétation que soulevaient à cette époque les lois municipales italiennes. En droit privé, les bartolistes s’intéressèrent notamment à la question de la liberté du consentement, afin de protéger les personnes dont l’ignorance est présumée (femmes, mineurs, soldats, ruraux, etc.), leur octroyant le bénéfice de restitution. Ils accordent la liberté contractuelle aux marchands et restent fidèles au droit romain classique dans les rapports individuels (v. Bartolo da Sassoferrato, Studi e documenti per il VIe centenario, Università degli studi Perugia, Giuffrè Editore, Milan, 1962, 2 vol. ; François Olivier-Martin, Histoire du droit français.., op. cit., n° 324, pp. 428-430).
     Mais à partir du XVIe siècle, face à la montée de l’individualisme, le sens « social » de la scolastique médiévale (respect des promesses, loyauté, protection des faibles, etc. ) ne répondit plus aux besoins de la pensée. En liaison avec le mouvement d’Humanisme de la Renaissance, une pléiade de jurisconsultes entreprit alors de restituer la romanité dans sa teneur ancienne : Guillaume Budé (1467-1540), François Douaren (1509-1559), François Baudouin (1520-1573), François Hotman (1524-1590), Hugues Doneau (1527-1591) ou encore Antoine Favre pour la Savoie (1557-1624). Cette nouvelle École, dite « Historique », se donna pour objectif d’étudier les interpolations du droit romain et de retrouver les textes originaux. Profitant de la découverte de nouveaux manuscrits, elle restitua les textes corrompus de plusieurs jurisconsultes (Paul, Ulpien, Julien, Modestin, Papinien, etc.) et facilita le rétablissement des vraies doctrines romaines. Le promoteur de cette nouvelle méthode fut le professeur italien André Alciat (1492-1550), mais son principal artisan demeure Jacques Cujas (1522-1590), le fondateur de l’étude moderne du droit. Plusieurs des membres de cette École, qui avaient adhéré aux thèses de la religion réformée, durent se réfugier auprès des nations protestantes où leur influence sera grande, en Allemagne en particulier, où ils deviendront les instruments de la réception du droit romain.

§ 2. – Formation du droit canonique

     Entre les années 1140 et les débuts du XIVe siècle, l’Église latine se dota d’une série de quatre compilations, profondément différentes les unes des autres, qui lui servirent de code jusqu’en 1917 : le Décret de Gratien (1140-1150), les Décrétales de Grégoire IX (1234), le Sexte (1298) et les Clémentines (1314-1317). La technique des copistes et l’acquiescement des maîtres les réunirent sous un titre commun, le Corpus iuris canonici, expression symétrique de celle de Corpus iuris civilis que les romanistes utilisaient pour désigner les compilations de Justinien. En principe clos en droit, le Corpus iuris canonici continua de s’accroître, en fait, d’époque en époque ; dans l’édition officielle de 1583 (Editio romana des Correstores), le Corpus comprend deux nouveaux recueils de bulles : les Extravagantes de Jean XXII et les Extravagantes communes.
     Les premières oeuvres de la doctrine sont des « Sommes », qui suivent l’ordre des textes du Décret de Gratien, souvent en les paraphrasant, expliquant un mot ou une phrase dans une courte glose ; pour la période 1150-1210, près d’une trentaine de « Sommes » ont été recensées. Elles préfigurent les grandes « Sommes » du XIIIe siècle, composées par les plus célèbres canonistes de la période, tels que Johannes Teutonicus (+ 1246), Bernard de Parme (+ 1263), William de Drogheda (+ vers 1245) ou Hostiensis (+ 1271). La multiplication des gloses obligea cependant à faire des choix et à ne retenir que les plus importantes. Les Apparatus sont des recueils de gloses choisies par un maître ayant autorité : Alain l’Anglais (début du XIIIe s.), Laurent d’Espagne (+ 1248), Sinibaldo Fieschi (+ 1254), Bernard Raymond (début du XIVe s.), etc.
     Avec les Quaestiones, la doctrine s’ouvrit davantage à la pratique : une question relative à un cas concret est posée, à laquelle répond le canoniste, dans un développement parfois fort long. Cette méthode, inspirée de l’enseignement juridique médiéval, connut un grand succès au Moyen Âge chez les canonistes ; comme d’ailleurs chez les romanistes, qui composèrent également des traités de réponses à des questions pratiques, appelés Quaestiones ou Responsa. Vers la fin du XIVe siècle, apparurent enfin des « Commentaires », semblables à bien des égards à ceux qu’écrivaient à la même époque les interprètes du droit romain (v. Charles Lefebvre, Histoire du droit et des Institutions de l’Église en Occident, t. 7, L‘âge classique, 1140-1378, Sources et Théorie du droit, Sirey, Paris, 1965, pp. 266-338).
     Les canonistes tirèrent profit de la transmission, grâce à l’Espagne arabe, de l’oeuvre d’Aristote, et surtout de sa logique, qui enseigne aux « dialecticiens » et aux hommes de droit l’art de penser, de construire, de raisonner. Aux XIIe et XIIIe siècles, cette renaissance intellectuelle transforma les écoles épiscopales de l’âge carolingien en des universités (Paris, Montpellier, Oxford, etc.), auxquelles vinrent s’ajouter quelques universités créées de toutes pièces : Cambridge, née en 1208 de la sécession des étudiants d’Oxford ; Naples, fondée en 1224 par l’empereur germanique Frédéric II pour contrer l’influence du pape en Italie du Sud ; Toulouse, érigée en 1229 par le pape Grégoire IX pour combattre l’hérésie cathare (v. Stephen D’Irsay, Histoire des universités françaises et étrangères, Paris, 1933-1935, 2 vol. ; Jacques Verger, Histoire des universités en France, Toulouse, 1986 ; Pierre Riché, Écoles et enseignement dans le haut Moyen Âge, Paris, 1989).

Sur la formation du droit canonique et son influence sur le droit des obligations.-  V. Gaston Gavet, Sources de l’histoire des institutions et du droit français. Manuel de bibliographie historique, Paris, 1899, pp. 328 et suiv. ; Henri Capitant, De la cause des obligations (Contrats, Engagements unilatéraux, Legs), 3e éd., Dalloz, Paris, 1927, 506 p. ; F. Spies, De l’observation des simples conventions en droit canonique, thèse droit, Paris, 1928 ; R. Tison, Le principe de l’autonomie de la volonté dans l’ancien droit français, thèse droit, Paris, 1931 ; J. Roussier, Le fondement de l’obligation contractuelle dans le droit classique de l’Église, thèse droit, Paris, 1933 ; Georges Chevrier, Essai sur l’histoire de la cause dans les obligations, thèse droit, Paris, 1939 ; Jean Gaudemet, Les Sources du droit de l’Église en Occident du IIe au VIIe siècle, coll. Initiations au christianisme ancien, Cerf-C.N.R.S., Paris, 1985, 188 p. ; Jean Gaudemet, Les sources du droit canonique. VIIIe-XXe siècle, coll. Droit canonique, Cerf, Paris, 1993, 262 p. ; Jean Gaudemet, Église et Cité. Histoire du droit canonique, Cerf-Montchrestien, Paris, 1994, 740 p.

Section 2. – Développement d’une doctrine romano-canonique

     Les collections canoniques des XIe et XIIe siècles renferment nombre de dispositions empruntées à des recueils laïques de toutes sortes : Institutes, Digeste, Code, Novelles, Bréviaire d’Alaric, etc.  Une collection connue sous le nom de Britannica, dont il subsiste un exemplaire àla British Library, fournit un exemple significatif de la place qu’occupe, dès la fin du XIe siècle, les textes du droit de Justinien dans les collections canoniques. Soucieux de faire triompher certains principes moraux, les canonistes donnèrent leur propre interprétation du droit romain et constituèrent une doctrine romano-canonique.
     Le droit canonique était naturellement conduit par le fondement moral qu’il donne aux rapports juridiques à reconnaître la force obligatoire des promesses. S’inspirant de l’idée romaine de la fides, les canonistes posent en règle le respect de la parole donnée, d’où ils tirent cette conséquence juridique que le simple consentement est obligatoire sans aucune formalité (Huguccio de Pise, Summa Decreti Gratiani, XXII, 2, 2 ; Bernard de Pavie, Compilatio prima) ; ils proclament que toute convention doit s’interpréter en bonne foi en recherchant la commune intention des parties. A l’exemple du Christ, qui enseigne la franchise et l’honnêteté, tout chrétien doit respecter sa parole donnée, y compris lorsqu’elle ne revêt pas les formes requises pour la rendre obligatoire selon le droit positif. La parole donnée suffit à engager le chrétien, car le manquement à cette parole serait mensonge et donc pêché (v. Carla Casagrande et Silvana Vecchio, Les péchés de la langue : discipline et éthique de la parole dans la culture médiévale, Cerf, Paris, 1991). « Quand vous dites  » oui « , que ce soit un  » oui « , quand vous dites  » non « , que ce soit un  » non « , disait le Christ, tout ce qui est en plus vient du Mauvais » (Sermon sur la Montagne, Matthieu, V, 37).
     A la différence du droit romain, qui n’admet pas qu’un simple pacte (pacta nuda) puisse faire naître une action (Digeste, 2, 14, 7, 4), le droit canonique se dégage complètement du formalisme au profit du seul consensualisme : le simple consentement, une promesse nudis verbis, suffit à créer l’obligation (solus consensus obligat) ; sa violation peut être dénoncée devant le juge d’Église, soit au moyen d’une action soit dans le cadre d’une demande « équitable » (Décrétales de Grégoire IX, de Pactis, I, 35, 1 & 3).
     Cette adhésion doctrinale au consensualisme s’exprime à partir des années 1140, avec l’insertion, dans le Décret de Gratien, d’un texte du concile oecuménique de Tolède de décembre 633 (présidé par Isidore de Séville) visant à prévenir certains litiges : « Ceux qui ont fait une promesse doivent respecter l’accord » ; même lorsque cette promesse, ajoute Huguccio (vers 1180), « est faite en mots nus (nudis verbis) ». Mais c’est Jean le Teutonique qui, aux alentours de 1215, donnera sa pleine signification à la pensée d’Huguccio : « Une action naît d’un pacte nu (Ex nudo pacto actio nascitur) ». Le consensualisme s’imposera dès lors comme la conséquence nécessaire du lien entre la Foi religieuse et la bonne foi qui doit régner dans les contrats. Il répond, dans une large mesure, à l’accroissement des actes de commerce (v. Jean-Pierre Baud, « La bonne foi depuis le Moyen Age », Conférence à l’École doctorale des Sciences juridiques de l’Université Paris X – Nanterre, 2001).

     C’est sur ces éléments, enrichis de tout l’apport de la théologie des XIIe et XIIIe siècles, que les canonistes élaborèrent des théories demeurées célèbres : théorie du libre arbitre (§ 1), théorie de la cause (§ 2), théorie du serment (§ 3). Elles permirent d’ordonner l’apport du droit canonique au domaine des contrats.

§ 1. – Théorie du libre arbitre

     Pour les théologiens des XIIe et XIIIe siècles, le libre arbitre de l’homme associe liberté et morale. Qui possède le libre arbitre peut vouloir et ne pas vouloir, agir et ne pas agir. Selon l’Ecclésiastique (15, 14) : « Dieu a créé l’homme (..) et il l’a laissé au pouvoir de son conseil ». La volonté, c’est-à-dire l’acte de vouloir, le vouloir d’une chose, qui a pour objet la fin, est un « appétit rationnel » qui tend nécessairement au bien, donc à l’amour : le bien engendre le devoir, et le devoir lie la liberté (v. Aristote, Ethique à Nicomaque,1113, a, 11).
     L’homme étant libre, la liberté représente la condition première de la responsabilité : un être ne peut répondre que des actes qu’il dépend de lui de faire ou de ne pas faire (v. André Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 8e éd., P.U.F., Paris, 1960, pp. 75-76 et 561-562). Aussi la volonté disparaît-elle sous l’effet de la contrainte, que celle-ci soit physique ou bien morale ; elle rend le sujet irresponsable des actes accomplis en ces divers états : on peut obliger l’homme à faire quelque chose, on ne peut pas l’obliger à le vouloir (v. Saint Thomas, Somme théologique, II-II, Q 89, a 7, s 3). Cependant, être empêché de réaliser son choix, soit par contrainte soit par le manque de moyens, n’est pas cesser d’être libre : nos choix, en effet, continuent de nous appartenir (v. Saint Thomas, Somme théologique, I, Q83, a 1, s 4).
     Ces doctrines, directement applicables au droit, puisent pour l’essentiel au naturalisme chrétien : c’est la raison qui confère à la nature de l’être son caractère proprement humain. Beaucoup en reviennent à la formule fameuse de Cicéron définissant la moralité comme l’habitude d’agir selon la raison et la nature (De inventione, II, 53) ; mais raison et nature revêtent ici un sens chrétien ; l’homme doit compte à Dieu de ses pensées, « qui scrutes les coeurs et les reins » (Psaumes, VII, 10). La volonté – et dans son prolongement l’intention, l’orientation de l’acte volontaire – doit d’abord être jugée par sa rectitude morale.

§ 2. – Théorie de la cause

     En principe donc, les canonistes étaient hostiles au formalisme germanique ou romain. Mais d’un autre côté, conscients des dangers que la force obligatoire des promesses fait courir à la volonté, ils ne tirèrent pas du principe juridique du contrat consensuel toutes les conséquences qu’il aurait pu leur inspirer. L’acte de volonté n’étant pas toujours respectable par lui-même, les raisons de s’engager étant parfois insuffisantes, ils furent amenés à se préoccuper de la cause de l’obligation.
     Pour les canonistes, le débiteur se rend coupable d’une faute s’il vient à manquer à son engagement. Cependant, encore faut-il rechercher si cet engagement se trouve être fondé. La réponse ne peut être donnée qu’en recourant à l’analyse de la volonté : les raisons de s’obliger ont-elles été suffisantes pour que le débiteur soit tenu en conscience de respecter la parole donnée ? L’idée de justice commutative (échange de droits et de devoirs fondé sur l’égalité) intervient ici pour pénétrer le for interne et permettre d’apprécier la valeur morale de l’obligation (Saint Augustin, Abélard) : le contrat ne doit pas conduire à une situation d’iniquité au détriment de l’une des parties, ni mettre en péril l’âme du promettant ; dans le même sens, Gratien considère que la promesse dont le but est illicite ne doit pas être tenue. Ainsi donc, c’est la cause finale qui donne son espèce à l’acte en même temps que sa valeur morale (v. Saint Thomas, Somme théologique, I-II, Q1, a 1, s 1).
     S’agissant des contrats unilatéraux, les canonistes ont été confrontés à la difficulté de savoir dans quel but les parties ont contracté : le simple consentement créant désormais l’obligation, aucune formalité n’étant requise, les contractants oublient semble-t-il assez régulièrement d’indiquer la prestation qui justifie l’obligation. La question s’est notamment posée au sujet de la preuve : la promesse étant d’ordinaire constatée par un écrit (cautio), le créancier doit établir l’existence de la cause, si l’écrit n’en porte pas mention ; dans l’hypothèse inverse, il revient au débiteur de prouver que l’obligation est dénuée de cause. Aussi exigea-t-on, pour limiter les risques, que l’opération juridique apparaisse clairement au contrat (cautio discreta). Pour qu’une promesse soit valable, disent les canonistes, il faut un but méritant une protection juridique (v. John L. Barton, « Causa promissionis again », Tijdschrift voor Rechts-geschiedenis, 34, Haarlem-Bruxelles, 1966, pp. 41-73). Le pape Grégoire IX interviendra sur cette question vers 1230, dans la Décrétale si cautio (X, 2, 22, 14).
     Les canonistes ont introduit la notion de cause là même où elle était demeurée ignorée en droit romain : dans les contrats synallagmatiques. La volonté de s’obliger trouve sa justification dans le fait que l’autre partie s’oblige à fournir une prestation corrélative ; chacun des contractants peut en conséquence être délié de son devoir de conscience, si l’autre vient à manquer à sa parole. Ce principe, inscrit dans un texte célèbre de la Summa aurea d’Hostiensis (1250-1261), domine toute l’exécution des contrats synallagmatiques.
     Toute obligation, ajoutent les premiers glossateurs, n’est contractée qu’en vue d’un avantage pécuniaire ou d’une intention libérale (causa naturalis). A défaut, l’engagement apparaît sans fondement, sine causa, car il ne procure aucune satisfaction au contractant. Il s’agit-là d’une condition essentielle de validité des contrats. Cette doctrine prévaut, dès le XIIe siècle, dans la Summa trecensis et lo Codi (vers 1150).

§ 3. – Théorie du serment

     Dans la monarchie franque, à un moment où le droit perdait de sa précision, le cérémonial du serment, déjà connu des Romains, prit une valeur juridique qu’il n’avait pas auparavant. Lors de la conclusion des contrats (convenientia), il sert à confirmer une promesse en prenant Dieu à témoin ; on disait souvent : « per Deum juro » (je jure par Dieu) ou « Sic me Deus adjuvet » (Ainsi Dieu m’aide !). On attache à cette cérémonie une valeur symbolique qui produit un lien juridique (v. Auguste Dumas, Cours d’Histoire du Droit Privé, op. cit., pp. 33 et suiv.).
     Très répandu durant la période franque, le serment promissoire avait d’abord été proscrit par l’Église, en raison des risques graves de parjure qu’il fait courir et de l’interdiction formulée par le Christ : « (..) je vous dis de ne pas jurer du tout : ni par le Ciel, car c’est le trône de Dieu ; ni par la Terre, car c’est l’escabeau de ses pieds » (Sermon sur la Montagne, Matthieu, V, 34-35 ; Épître de saint Jacques, V, 12). Mais comme l’usage se développait malgré tout, elle atténua peu à peu son hostilité au serment ; d’après Gratien, il ne s’agit pas d’un péché (Décret, 2e part., XXII, 5, 12, Juramenti). Puis aux XIIe et XIIIe siècles, l’Église intervenant dans le règlement des contrats et des obligations, elle consentit à l’admettre pour faciliter la recherche de l’intention réelle des parties. Le droit canonique construisit alors une théorie très développée du serment qui s’imposa ensuite à la jurisprudence séculière (Décrétales de Grégoire IX, de Jurejurando, II, 24 ; Sexte, de Jurejurando, II, 2 ; Saint Thomas, Somme théologique, II-II, Q 89 ; Adhémar Esmein, « Le serment promissoire dans le droit canonique », Nouvelle revue historique de droit français et étranger, 12, 1888).
     Aux mains des canonistes, le serment devient un mode de contracter d’une grande souplesse qui rappelle à bien des égards la stipulation du droit romain : il est normalement toujours prêté corporaliter, la main touchant un objet sacré, l’Évangile ou des reliques de saints, mais on admet qu’il suffit d’invoquer le nom de Dieu ou même de sous-entendre cette invocation, au moyen d’un simple « juro », voire d’un signe non équivoque (Décret de Gratien, 2e part., XXII, 1, 12, in communi loquela ; Panormitain, sur c. 10, X, de Jurejurando, II, 24). Il crée une obligation personnelle, imprescriptible et perpétuelle, qui engage le salut de l’âme ; s’il y a un créancier dans l’opération, disent les canonistes, ce créancier ne peut être que Dieu (Décrétales de Grégoire IX, de Jurejurando, II, 24, 8). Engagement pris devant Dieu donc, tout serment doit être tenu pour valable dès lors qu’il n’est pas contraire au droit divin ou à l’équité naturelle (Décret de Gratien, 2e part., XXII, 4, 23). Aussi le serment peut-il faire obstacle aux règles concernant la validité des contrats, lorsque les parties s’engagent par ce moyen à n’en pas tenir compte. En 1210, le pape Innocent III déclara qu’un serment devait être respecté, même à l’encontre d’une règle romaine (Xa, II, 24, 28).
     Enfin, le serment étant chose spirituelle, c’est au juge d’Église qu’il revient, soit de dispenser du serment, soit d’en assurer l’exécution. Cette compétence canonique est concurrente à celle du juge laïque, qui se borne à constater l’existence du serment et à punir le parjure. Lorsqu’il y a contestation sur la validité et l’interprétation du serment, le juge séculier doit surseoir à statuer et en référer au juge ecclésiastique, seul compétent sur ces points. La puissance laïque reconnaîtra ces principes jusqu’à l’apparition du gallicanisme, au début du XIVe siècle.

Section 3. – Régression du rôle de l’Église

     Entre 1294 et 1303, sous le pontificat de Boniface VIII (Benedetto Gaetano), la papauté se trouve à l’apogée de sa grandeur. En 1300, le pape affirme sa toute-puissance aux fêtes d’un jubilé qui réunit, dit-on, à Rome deux cent mille pèlerins. La pompe éclatante des cérémonies, les flatteries, les prédications, grisent son esprit dominateur : tous les princes, quels qu’ils soient, reçoivent ses admonitions. « Le pontife romain, déclare-t-il le 17 octobre1301, aété constitué par Dieu au-dessus des rois et des royaumes pour arracher et détruire, bâtir et planter ». La papauté ressent alors de façon de plus en plus vive les empiétements dont la royauté française se rend coupable sur les libertés ecclésiastiques ; une rupture apparaît imminente.
     Sur ces entrefaites, en l’année 1301, l’évêque de Pamiers, Bernard Saisset, est dénoncé à Paris pour avoir injurié le roi et pris part à un complot destiné à soulever le Midi contre la couronne. Arrêté, interrogé en présence du roi lui-même, il est convaincu de trahison et confié à la garde de son supérieur, l’archevêque de Narbonne. Boniface le prit de très haut. Par la bulle Salvator mundi (4 décembre 1301), le pape révoque toutes les faveurs accordées au roi de France. Tirant la leçon des derniers événements, il répète que Dieu a placé le pape au-dessus des princes et que nul d’entre eux n’est dispensé de l’obéissance au chef de l’Église (Bulle Ausculta Fili, du 5 décembre 1301 ). Une telle affirmation eut pour effet de provoquer un sursaut national ; de toutes parts des publicistes prirent la plume pour défendre le roi. Mais fort de ses appuis, Boniface perdit alors toute retenue : non content de menacer le roi, qu’il veut déposer « comme un mauvais garçon », il adresse à toute la chrétienté, le 18 novembre 1302, la bulle Unam sanctam (Extravagantes communes, I, 8, 1). Il y expose la doctrine selon laquelle le spirituel dispose d’un droit de contrôle sur le temporel ; les princes ne pouvant user du temporel que selon la volonté du chef de l’ordre chrétien (Théorie des deux glaives). Cette attitude de la papauté aura des répercussions à la fois sur le plan politique et juridique (v. Joseph Calmette, Le monde féodal, nouv. éd., op. cit., pp. 276-279).
     Après la mort de Boniface VIII, profitant de la situation, Philippe le Bel parvint à faire élire pape une de ses créatures, l’archevêque de Bordeaux, Bertrand de Got, qui prit le nom de Clément V. Celui-ci, au lieu d’aller à Rome, s’établit à Avignon, permettant à la royauté de dominer le Saint-Siège ; ce que d’aucuns vont appeler la « captivité de Babylone ». Cette mainmise de la puissance laïque allait précipiter le déclin des tribunaux ecclésiastiques, et par là même contribuer à la régression du droit canonique.
     La première attaque en règle contre la juridiction ecclésiastique se produit une vingtaine d’années plus tard, sous le règne du roi Philippe VI de Valois. A la suite des multiples conflits opposant les gens d’Église aux officiers royaux, le roi décide une fois pour toutes de fixer les bornes des deux juridictions laïque et ecclésiastique. Il convoque à cet effet une assemblée à Vincennes (décembre 1329 – janvier 1330), afin d’entendre les dire contradictoires des prélats d’une part, des barons et officiers civils d’autre part. L’avocat général Pierre de Cuignières, affirmant avec solennité le principe de la distinction des pouvoirs, suggére de retirer aux clercs le droit de juger. Il fut entendu. A partir de 1380, les progrès de la juridiction temporelle vont être rapides. Après avoir dépossédé les officialités, les juridictions royales appliqueront elles-même le droit canonique dans de nombreuses matières : mariage, prêt à intérêt, causes bénéficiales, crimes contre la foi, etc. (v. Paul Viollet, Histoire des Institutions politiques et administratives de la France, t. 2, Paris, 1898, réimpr. Scienta Verlag Aalen, 1966, pp. 315-317 ; François Olivier-Martin, Histoire du droit français des origines à la Révolution, Paris, 1948, réimpr. C.N.R.S., Paris, 1984, n° 364, pp. 484-485 ; Antoine Leca, Institutions publiques françaises, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1994, p. 346).
     A la fin du XVe siècle, le mouvement offensif des juridictions laïques sur le terrain de la compétence de l’Église s’accuse chaque jour davantage : durant cette période, se développe un nouveau type d’appel, dit « appel comme d’abus », consistant à déférer au Parlement les actes abusifs de la justice d’Église, aux fins d’annulation ou de cassation. Ce procédé, ouvert à tout intéressé, devint progressivement un moyen de soumettre au Parlement, non seulement les sentences des officialités, mais encore les actes non contentieux de l’autorité ecclésiastique. La question de la Pragmatique Sanction, entre autres, fut une source féconde d’appels comme d’abus. Par ce moyen, l’Église se trouva subordonnée à l’État, au temporel comme au spirituel  (v. Fevret, Traité de l’abus, 1689 ; Jehan, Étude historique sur l’appel comme d’abus, 1888 ; Moïse Cagnac, De l’appel comme d’abus dans l’ancien droit français, Paris, 1906 ; Marcel Marion, Dictionnaire des Institutions de la France aux XVIIe et XVIIIe siècles, Paris, 1923, réimpr. Paris, 1993, pp. 21-22 ; François Olivier-Martin, Histoire du droit français.., op. cit., n° 362, pp. 481-483).
     A partir du XVIe siècle, le droit canonique connaissant une régression notable, le droit laïque des obligations, à base de droit romain, se développera de manière autonome. Les auteurs français, de Dumoulin à Pothier, continueront d’étayer leurs solutions par des citations romaines, tout en conservant l’acquit des canonistes sur la force obligatoire des promesses : malgré quelques résistances, le principe solus consensus obligat demeure absolu (v. Gabriel Le Bras, « La concorde des droits savants dans le domaine des contrats », Mélanges Auguste Dumas, Aix-en-Provence, 1950 ; Jean-Pierre Baud, « La bonne foi depuis le Moyen Age », Conférence à l’École doctorale des Sciences juridiques de l’Université Paris X – Nanterre, 2001).

Section 4. – Laïcisation du droit

     Les grandes crises du XIVe siècle, la formation des États monarchiques en Occident, l’émancipation de la pensée, la transformation économique du monde à la fin du XVe siècle, eurent sur l’Église des répercussions profondes. Le pouvoir universel du pape et la solidarité chrétienne, tels que les a connus le Moyen Âge, sont devenus, au début du XVIe siècle, des choses mortes. Le pape doit abandonner ses prétentions à la suprématie sur le pouvoir temporel pour n’être plus désormais qu’un prince italien : Alexandre VI Borgia (1492-1503), Jules II de la Rovère (1503-1512), Léon X Médicis (1513-1521), ont été avant tout des princes romains.
     Avec le seizième siècle, l’horizon de l’histoire s’étend. L’expansion maritime des peuples occidentaux, commencée depuis une centaine d’années, représente dans l’histoire du monde moderne un fait aussi considérable que celle des phéniciens dans l’histoire de l’antiquité ; elle place l’Europe au centre de la planète : pénétration africaine (1419), découverte des « Indes » occidentales (1492), ouverture du Japon (1542). Dès 1520, toutes les grandes îles des Antilles sont investies, les ports de La Havane et Saint-Domingue fonctionnent. Après la conquête du Mexique (1519-1528) par Hernán Cortés, l’Espagne s’installe en Argentine, fonde Mendoza (1561) et Buenos Aires (1580). Les Portugais créent Bahia (Salvador) et Pernambouc (Recife au Brésil), la capitale du sucre, où la canne est cultivée à partir de 1534. Avec le développement de la navigation, les échanges internationaux se multiplient dans d’énormes proportions : les Portugais produisent du sucre, du poivre, des étoffes de coton et de soie, des perles, de la poudre d’or, de l’ivoire, des pierres précieuses et les bois du Brésil ; les Espagnols jettent dans la circulation une immense quantité d’or et d’argent. On estime qu’au total, de 1509 à 1660, l’exploitation américaine a fourni environ 18.000 tonnes d’argent et 180 à 200 tonnes d’or, décuplant ainsi la valeur du stock existant en Europe vers 1500. Le grand commerce échappe désormais aux négociants italiens (v. Jean Maillet, Histoire des faits économiques des origines au XXe siècle, Payot, Paris, 1952, pp. 188 et suiv.).
     L’afflux des métaux précieux venus du Nouveau Monde eut pour effet de faire monter les prix, d’entraîner une crise monétaire et de renforcer l’ardeur commerciale. Aussi certains scrupules moraux des canonistes apparurent-ils comme une gêne pour l’esprit d’entreprise ; les hommes d’affaire n’aimant guère la prohibition du prêt à intérêt, et pas davantage la théorie du juste prix préconisée par l’Église. Pour leur donner satisfaction, les jurisconsultes prirent l’habitude d’ignorer la valeur morale ou sociale des fins poursuivies dans les contrats : il suffit que la volonté s’affirme pour que, sous la seule réserve de pas empiéter sur la volonté d’autrui, elle ait le pouvoir juridique de réaliser ce qu’elle veut. Dès lors donc, échappant aux règles du droit canonique, l’homme devient le maître suprême de ses opinions et de ses actes ; les individus étant par nature libres et égaux, disent les philosophes, ils ne peuvent être assujettis, sinon par leur propre volonté (§ 1). Ces idées, que développa l’École du droit naturel, triompheront avec la Révolution de 1789. On les retrouve en partie chez les auteurs français des XVIIe et XVIIIe siècles (§ 2), et ensuite dans notre Code civil (§ 3), principalement sous l’article 1134 : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

Sur l’afflux des métaux précieux.-  V. Clarence Haring, « American Gold and Silver », Quaterly Journal of Economics, XXIX, 1915, pp. 433-479 ; du même, Trade and navigation, Cambridge, Massachusetts, 1918 ; A. E. Sayous, « Les changes de l’Espagne sur l’Amerique au XVIe siècle », Revue d’économie politique, XLI, 1927, pp. 1417-1443 ; Henri Hauser et Augustin Renaudet, Les débuts de l’Âge Moderne, coll. Peuples et Civilisations, Librairie Félix Alcan, Paris, 1929, pp. 305 et suiv. ; Earl J. Hamilton, American treasure and the price revolution in Spain, 1501-1560, Cambridge, Massachusetts, 1934 ; Auguste Dumas, Cours d’Histoire du droit privé, A. Guien, Aix-en-Provence, s. d., p. 12.

§. 1. – Théorie de l’autonomie de la volonté

     Au XVIe siècle, l’humanisme, imprégné de l’idée de l’homme, défend la liberté intellectuelle, tout en donnant un fondement humain à la morale. Ala suite de la Réforme protestante, se font jour des tendances qui renouvelleront à la fois la conception de l’État et le domaine des obligations ; prenant pour base le principe du contrat et le respect des conventions, les philosophes et les jurisconsultes libéraux, Spinoza (1632-1677) en Hollande, Pufendorf (1632-1694) en Allemagne, exposent que de ce contrat, transporté dans le droit politique, naissent les droits civils des personnes : comme par exemple la liberté ou la propriété. Cettethéorie du contrat social constitue le fondement du Traité de théologie et de politique de Spinoza (Hambourg, 1670). L’état de nature étant soumis au règne de la force, les hommes se trouvent dans l’obligation de s’unir pour assurer leur tranquillité ; d’où un contrat, qui les fait passer de l’état de nature à l’état civil ; ainsi il n’y a plus de dualisme entre la société et l’individu, l’individu créant la société comme il crée le droit. En politique donc, toutes les relations reposent sur des conventions qui, au besoin, peuvent être dissoutes.
     L’idée de contrat, fondée sur la nature et la raison, servit également d’assise, à partir du XVIIe siècle, à la théorie de l’autonomie de la volonté. Être autonome, dira Kant (1724-1804), c’est être affranchi de toute autre loi que celle qu’on trouve en soi-même (Willenstheorie, Willensdogma). A partir de la même idée, le libéralisme économique considère que le libre échange des produits et des services, en dehors de toute intervention législative, représente le meilleur stimulant de la production et le plus juste procédé de répartition. Ramenée aux idées les plus simples, la théorie de l’autonomie de la volonté se traduit juridiquement par les principes suivants :

     1°  La volonté humaine, dotée d’une autonomie contractuelle presque illimitée, crée le droit et l’obligation par la soumission du débiteur au créancier ; elle peut, en sens inverse, modifier, transférer, ou supprimer le droit ; d’après Pufendorf, droit et liberté demeurent indissociables : un individu est lié comme il l’a voulu et tant qu’il l’a voulu (Le devoir de l’homme et du citoyen d’après la loi naturelle, Lund, 1673). Il faut donc écarter tout formalisme dans la création de l’obligation, et admettre, contrairement au droit romain, que tout pacte oblige. Au XVIIIe siècle, les physiocrates présentent la société comme une série d’individus libres et autonomes, unis entre eux par des rapports contractuels d’échange ;

     2°  Le contrat, base de toute autorité parmi les hommes, est supérieur à la loi, qui doit seulement suppléer au défaut de volonté. La loi, explique Rousseau (1712-1778), n’est que l’expression de la volonté générale ; elle s’efface devant les volontés particulières, sauf dans le cas où l’ordre public est en jeu. Il faut donc user le moins possible de la force légale ; la loi peut être indispensable, mais il s’agit alors d’un mal nécessaire (Du Contrat social ou Principes du droit politique, Amsterdam, 1762) ;

     3°  La volonté ne peut que réaliser la justice. Le débiteur ne peut se plaindre d’être injustement obligé, dans la mesure où il a voulu être obligé. Volenti non fit injuria. « Qui dit contractuel dit juste », écrit Alfred Fouillée (1838-1912), un disciple de Kant, l’auteur de la philosophie des idées-forces. Kant a écrit lui-même  : « Quand quelqu’un décide quelque chose à l’égard d’un autre, il est toujours possible qu’il lui fasse quelque injustice, mais toute injustice est impossible quand il décide pour lui-même » (Doctrine du droit, trad. Barni, p. 169).

Sur l’autonomie de la volonté.-  V. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, thèse, Dijon, 1912 ; Ponceau, Volonté et contrat, thèse, Lyon, 1921 ; Coumaros, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique, thèse, Bordeaux, 1931 ; Kelsen, article dans les Archives de philosophie du droit, 1940 ; Gounot et Tison, Le principe… dans l’ancien droit, 1931 (compilation) ; L. Dikoff, « L’évolution de la notion de contrat », Études de droit civil à la mémoire de Henri Capitant, 1939, p. 201 ; Supervielle, « Je veux, donc je m’oblige », Revue internationale de droit comparé, 1952, p. 570.

§. 2. – Synthèse du droit romain et du droit naturel

     Si les auteurs français des XVIIe et XVIIIe siècles demeurèrent en général assez éloignés des idées philosophiques, ils subirent néanmoins ces courants et inclinèrent à trouver dans le droit romain une expression parfaite de la raison. Attentifsaux leçons de Grotius (1583-1645), de Vinnius (1588-1657) et de Pufendorf, l’auvergnat Jean Domat (1625-1696) et l’orléanais Robert-Joseph Pothier (1699-1772) firent de la liberté et de la volonté un élément créateur de droit ; ils ramenèrent les lois romaines à des idées abstraites, conformes aux principes premiers et à la raison naturelle : le droit romain, explique Domat, contient « le droit naturel et la raison écrite » applicables à tous les pays et à tous les temps, atteignant « l’ordre par le retranchement de l’inutile et la clarté par le simple effet de l’arrangement » (v. Paul Ourliac et Jean-Louis Gazzaniga, Histoire du droit privé français, op. cit., p. 158).
     A la fin du XVIIe siècle, l’affrontement se poursuit entre le droit romain et les coutumes, si chères jadis à Étienne Pasquier (1529-1615) et à Charles Dumoulin (1500-1566), qui voyaient en elles des manifestations du tempérament national ; mais les romanistes demeurent influents : après Claude Henrys, mort en 1662, accourt à la défense du droit romain le jurisconsulte Jean Domat, un ami de Pascal, qui passa la majeure partie de sa vie comme avocat au siège présidial de Clermont en Auvergne. Dans ses Lois civiles dans leur ordre naturel (1689), Domat réalise une construction géométrique, cartésienne, romaine, qui sera fort bien accueillie dans un pays où l’on vit sous l’empire d’une multitude de codes coutumiers, d’esprit différent ; il ouvrit la voie à l’unité future, qui n’était encore qu’un rêve.
     Comme chez Domat, le raisonnement juste, la profondeur, la rigueur et la clarté, dominent l’oeuvre de Pothier. Fils d’un conseiller au Présidial d’Orléans, Pothier débute dans la carrière scientifique par un ouvrage sur la Coutume d’Orléans, qu’il donne au public en 1740 ; puis, en 1760, après un commentaire du Digeste (Pandectae Justinianea in novum ordinem digestae, Paris-Chartres, 1748), paraît son Traité des Obligations, livre classique et essentiel, dont les solutions pratiques, élaborées à partir d’éléments empruntés au droit romain, seront du plus grand secours aux rédacteurs du Code civil. Jusqu’à la fin de ses jours, Pothier occupa le double poste de conseiller au présidial et de professeur de droit français à l’Université Orléans, où il avait été désigné en 1750, pour succéder à l’un de ses amis, le jurisconsulte Michel Prévost de la Jannès (1696-1749).
     La nouveauté, chez Domat et Pothier, tient avant tout à l’esprit de synthèse qui domine dans leurs travaux et à la systématisation. A l’instar des canonistes, prenant pour base les textes des Institutes et du Digeste, ils présentent une théorie des obligations qui fait du seul consentement le fondement du contrat ; et d’expliquer, comme avant eux Grotius et Pufendorf, que les individus étant par nature libres et égaux, ils créent eux-mêmes leurs lois : « Les conventions, écrit Domat, sont des engagements qui se forment par le consentement mutuel de deux ou de plusieurs personnes qui se font entre eux une loi d’exécuter ce qu’ils promettent » (Les loix civiles dans leur ordre naturel, Chez la veuve Savoye, Paris, 1767, t. 1, 1, 1 p. 19). La société civile, disent-ils, repose toute entière sur le contrat. Il y a autant de contrats que l’esprit humain peut en imaginer : « La matière des conventions est la diversité infinie des manières dont les hommes règlent entre eux les communications et les commerces de leur industrie et de leur travail, et de toutes choses selon leurs besoins » (Jean Domat, Les loix civiles.., op. cit., t. 1, 1, 1, 1, 1, 3, p. 20).
     Cependant, aussi libres que soient les parties, cette liberté n’est jamais absolue : les contractants doivent en effet être capables ; la convention ne pas être contraire aux lois ou aux bonnes moeurs ; et le consentement exempt de vices. La principale avancée, en ce domaine, demeure sans conteste l’élaboration de la théorie des vices du consentement ; en droit romain, le dol et la violence étaient des agissements sanctionnés par le préteur, mais qui n’altéraient pas la volonté. D’aborddéveloppée par les canonistes, l’idée de vice du consentement a ensuite été reprise par l’École du droit naturel, puis par Domat qui lui donna sa forme définitive : « Les conventions étant des engagements volontaires, qui se forment par le consentement, elles doivent être faites avec connaissance et avec liberté ; si elles manquent de l’un ou de l’autre de ces caractères (..) elles sont nulles » (Les loix civiles.., op. cit., t. 1, 1, 1, 1, 2, 2, pp. 21-22). Pothier range dans cette catégorie : l’erreur, la violence, le dol, la lésion et le défaut de cause (Traité des obligations, n °16).
     L’ensemble de ces principes se retrouve chez la plupart des auteurs du XVIIIe siècle (Denisart, Ferrière, Guyot, etc.). Telle peut être résumée la conception du contrat à la fin de l’ancien droit. Les rédacteurs et les commentateurs du Code civil l’enrichiront et la mettront en forme.

Sur Domat et Pothier.-  V. Henry Loubers, Jean Domat philosophe et magistrat, Paris, 1873 ; L. H. Dunoyer, Blackston et Pothier, Paris, 1927 ; René Frédéric Voeltzel, Jean Domat (1625-1696). Essai de reconstitution de sa philosophie juridique précédé de la biographie du jurisconsulte, Sirey, Paris, 1936 ; Bernard Baudelot, Un grand jurisconsulte du XVIIe siècle, Jean Domat, thèse, Paris, 1938 ; Paul Nourisson, Un ami de Pascal, Jean Domat, Paris, Recueil Sirey, 1939 ; Y. Noda, « Jean Domat et le Code civil français. Essai sur l’influence de Domat sur le Code civil français », Comparative law Review, III, 2, 1956 ; F. de Fontette, Éloge de Pothier (1699-1772), Palais de justice d’Orléans, 16 décembre 1972 ; Franco Todescan, « Domat et les sources du droit », Archives de philosophie du droit, 1982, pp. 55-56 ; du même, « Il Problema della secolarizzazione nel pensiero giuridico di Jean Domat », Per la storia del pensiero giuridico moderno, Universita di Firenze, 26, 1987 ; Marie-France Renoux-Zagamé, « Domat, le salut, le droit », Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, 1989, n° 8, pp. 69-111 ; Stéphane Rials, Simone Goyard-Fabre et Marie-France Renoux-Zagamé, « Jean Domat : un juriste au Grand Siècle », Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, 1989, n° 9, pp. 69-75 ; J.-L. Chapuis, La faute chez Domat, Mémoire de D.E.A., Histoire du Droit, Dijon, 1994, 67 p. dactyl.

§. 3. – Les obligations dans le Code civil

     Les rédacteurs du Code civil ne prétendent aucunement à être des créateurs ; comme le souligne très justement Esmein, ce sont des disciples et non des prophètes (« L’originalité du Code civil », in Le Code civil, 1804-1904.., op. cit., t. 1, p. 5). Dans le domaine des obligations, le Code emprunte pour l’essentiel aux juristes des siècles précédents : la matière toute entière était chez les auteurs de la fin de l’Ancien Régime, qui ont transmis la tradition romaine, corrigée par le droit canonique et le droit naturel.

     S’agissant des dispositions relatives au contrat (A), le Code ne s’éloigne guère des principes exprimés par les philosophes et les juristes libéraux des XVIIe et XVIIIe siècles : consensualisme, autonomie de la volonté, liberté contractuelle. Le plan suivi reprend dans ses grandes lignes le Traité des obligations de Pothier. Mais avec l’unification des lois civiles, le Code ouvre une ère nouvelle dans l’histoire du contrat : pour la première fois, en effet, il met à la disposition des juristes un corps de règles organisant l’ensemble des rapports contractuels (v. Jean-Louis Gazzaniga, Introduction historique.., op. cit., n°s 159-167, pp. 176-190).
     En matière de responsabilité (B), les rédacteurs s’inspirent principalement des ouvrages de Domat et Pothier. Mais au XIXe siècle, les accidents de la circulation et le développement du machinisme bouleverseront la conception classique de la responsabilité. Selon l’expression du professeur André Tunc, on entre alors dans « l’âge de la machine » et dans celui « des accidents » (La responsabilité civile, Économica, Paris, 1999).

A. – Le contrat

     A en croire les rapporteurs, tout serait romain dans cette partie du Code ; qu’il s’agisse des définitions du contrat, des classifications, des effets, de l’exécution, ou même du plan des chapitres. Ainsi la définition du contrat de l’article 1101 est-elle mot pour mot la définition de l’obligation de Pothier (Traité des obligations, op. cit., n° 3), elle-même empruntée au Digeste (Digeste, 2, 14, 2). Mais il ne faut cependant pas exagérer la part faite au droit romain. Cela semble évident, en particulier s’agissant du principe du consensualisme : au Moyen Âge, les juristes facilitèrent la généralisation du consensualisme, moins par fidélité à la loi romaine qu’à raison des nécessités pratiques de se passer de formes pour conclure rapidement des marchés ; plus tard, dégageant l’autonomie de la volonté, l’École du droit naturel et la philosophie contribuèrent elles aussi, pour une large part, au triomphe du contrat consensuel. En réalité, il s’agit d’une théorie construite aux XVIIe et XVIIIe siècle, exposée par Domat et Pothier, puis reprise dans le Code civil, à partir d’éléments empruntés au droit romain.
     Il n’y a pas à proprement parler dans le Code d’affirmation de principe de la liberté contractuelle : l’article 1134 dispose que les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, lorsqu’elles sont légalement formées ; et l’article 6 d’ajouter qu’on « ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs » ; d’où il faut déduire qu’on peut déroger à toutes les autres. Or, comme d’après le jeu des règles de la preuve il faut nécessairement prouver l’illicéité d’une convention, la liberté contractuelle apparaît donc comme étant la règle. Cette liberté résulte, dans la pensée des rédacteurs du Code, du principe de l’autonomie de la volonté ; mieux vaut laisser aux personnes le soin de régler elles-mêmes leurs rapports juridiques plutôt que d’utiliser la force de la loi ; en tout cas, tant que celle-ci n’en décide pas autrement. « Le Droit au sens le plus large du mot, écrit Charles Beudant, est la science de la liberté » (Le Droit individuel et l’État, A. Rousseau éd., Paris, 1891, p. 5) Pour les auteurs du XIXe siècle en effet, philosophes, juristes et sociologues, l’article 1134 n’est en définitive que la transcription juridique de l’autonomie de la volonté (v. Jean-Louis Gazzaniga, Introduction historique.., op. cit., n° 165, pp. 187-188).
     Au titre III, consacré aux « obligations conventionnelles en général », le Code donne une énumération sommaire des divers types de contrats (art. 1101 à 1107). Mais de manière sous-jacente, les rédacteurs opèrent une triple distinction : 1° les contrats se divisent en consensuels, solennels et réels, d’après le mode de formation ; 2° en contrats synallagmatiques et unilatéraux, d’après le nombre des obligations qui en naissent ; 3° en contrats à titre onéreux et contrats à titre gratuit, d’après la nature de ces obligations. Il y a dans les expressions même du Code beaucoup de souplesse et une grande facilité d’adaptation. Puis au chapitre 2, l’article 1108 traite des conditions essentielles pour la validité des conventions : le consentement, la capacité, l’objet et la cause. Sous la rubrique du consentement figurent l’erreur, la violence et le dol ; pour la lésion, les rédacteurs ont rétabli les règles concernant la vente d’immeuble et le partage, tout en écartant la lésion comme cause de rescision dans la théorie générale des contrats : l’article 1118 décide à cet effet que la lésion ne vicie les convention « que dans certains contrats ou à l’égard de certaines personnes » (mineurs).

B. – La responsabilité

     Au chapitre des « délits et des quasi-délits », le Code résume en cinq articles l’ensemble du droit de la responsabilité (art. 1382 à 1386). De l’ancien droit les rédacteurs du Code civil retiennent deux idées fondamentales : tout individu répond de ses actes ; le tort fait à autrui oblige son auteur à le réparer. Les deux notions de délit et de quasi-délit, à savoir d’une part l’acte dommageable intentionnel et d’autre part l’acte dommageable non intentionnel, sont désormais fondues dans la notion générale de faute. Le mot faute désigne aussi bien l’acte contraire à la loi que l’acte contraire à la moralité ou à l’habileté. Grave ou légère peu importe, la faute donne lieu à réparation, depuis l’homicide jusqu’à la blessure légère : « tout est soumis à la même loi » (Tarrible, Discours devant le Corps législatif, 9 février 1804 ). A l’usage, cette souplesse se révélera favorable à toutes les interprétations.
     La règle générale posée par l’article 1382 ne s’applique qu’à la responsabilité du fait personnel de l’agent. De la formule donnée par le Code on peut dégager trois conditions : 1° une faute ; 2° un dommage ; 3° un rapport de causalité entre la faute et le dommage. La faute peut résulter d’un acte positif, la commission d’un fait, ou d’un acte négatif, l’omission d’une mesure qui s’imposait. L’article 1383 ajoute que « chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ». Il s’agit-là d’une résurgence de l’ancienne distinction entre la culpa in committendo et la culpa in omittendo. Dans tous les cas, la preuve de l’existence de la faute incombe à la victime du dommage. Elle peut être faite par tous les moyens : procès-verbaux, constats d’huissiers, dépositions de témoins. Les difficultés rencontrées dans l’établissement de la preuve donnent tout leur sens aux présomptions de faute établies par les articles 1384 à 1386.
     L’article 1384-1° décide que : « On est responsable non seulement du dommage causé par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre.. ». Ainsi les père et mère sont toujours présumés responsables du dommage causé par leur enfant mineur, dont il devrait répondre s’il avait la conscience de ses actes. Le Code civil diffère sur ce point de l’ancien droit, qui exigeait que l’acte dommageable eut été commis en présence des parents ; car, explique Pothier, ces personnes « pouvant l’empêcher, elles ne l’ont pas fait » (Traité des obligations, op. cit., n° 121). Si le mineur bénéficie d’un contrat d’apprentissage ou fréquente un établissement scolaire, la responsabilité de l’artisan ou de l’instituteur est alors substituée à celle des père et mère (art. 1384-4°). Enfin, toujours sur le fondement de cette responsabilité, l’article 1384-3° déclare les maîtres et commettants responsables des fautes commises par les domestiques et préposés dans l’exercice de leur fonction. A l’instar de notre ancien droit, le Code retient la responsabilité du maître, que celui-ci soit ou non présent au moment des faits. Pothier donne cette raison qu’il faut « rendre les maîtres attentifs à ne se servir que de bons domestiques » (Traité des obligations, op. cit., n° 121). En application de ce principe, le maître de coches répondait jadis des dommages causés par son cocher dans l’exercice de ses fonctions (Arrêt du 9 février 1599 ; rapporté par Louis Charondas Le Caron, Pandectes de droit françois, 1637, réponses, liv. 10, rép. 70). Aux colonies, le maître était civilement responsable des vols commis par ses esclaves ; il pouvait cependant s’exonérer en abandonnant le voleur à sa victime (Ordonnance de 1685, art. 37). Lointain souvenir de l’abandon noxal.
     L’article 1384-1° établit la responsabilité du fait des choses que l’on a sous sa garde. Mais ce sera seulement à la fin du XIXe siècle que la Cour de cassation en donnera une interprétation et un sens que les rédacteurs du Code civil n’avaient pas envisagés, afin de permettre la réparation des dommages nés du machinisme et de la circulation automobile (Guissez-Tiffaine, Cass., Civ., 11-16 juin 1896). Pour les animaux, la solution était acquise dès l’ancien droit français (v. Pothier, Coutume d’Orléans, éd. Bugnet, Paris, 1861, t. 1, art. 144 et suiv.). L’article 1385 vise les animaux domestiques (bestiaux, chevaux, chiens, volailles), les animaux sauvages appropriés (bêtes d’une ménagerie par ex.) et les animaux qui sont immeubles par destination (abeilles d’un rucher, lapins de garenne, etc.). Enfin, de la même façon, chacun est présumé responsable de la ruine des édifices dont il est propriétaire (art. 1386).

     Ainsi conçu, le droit des obligations obéit à la même rationalité que la législation de la période révolutionnaire, celle de l’individualisme libéral. Un trait domine manifestement : la valeur absolue de la volonté. Ce trait-là est essentiel ! L’individu est devenu un être libre, responsable de ses actes, qui peut s’engager sans avoir à subir d’autre loi que celle qu’il s’est lui-même donnée. Cette double reconnaissance du rôle de la volonté et du principe de liberté va dans le sens des transformations de la société française de la première moitié du XIXe siècle  : dans un pays essentiellement agricole, presque sans grandes villes, où plus des quatre cinquièmes des habitants vivent de la terre, les idées libérales favoriseront les initiatives individuelles et ouvriront la voie à la révolution industrielle ; face à l’évolution des besoins, la codification napoléonienne réalisera la synthèse des principes rigoureux du droit et des nécessités économiques. 1804 apparaît donc à la fois comme un aboutissement et comme un commencement.