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Institutes de Justinien par J.-L.-E. Ortolan (Livr. I-II)

Présentation du texte

Ouvrage didactique spécialement destiné aux étudiants, mais cependant muni de la force législative, promulgué par Justinien le 21 novembre 533, après la 1re édition du Code publiée le 7 avril 529, et avant le Digeste, publié seulement le 16 décembre 533, et la 2e édition du Code publiée le 17 décembre 534.

Les Institutes sont, comme le Digeste, composées en grande partie d’extraits de jurisconsultes classiques ; mais, à la différence de ce qui existe pour le Digeste, les extraits y sont fondus dans le texte sans indication d’origine et accompagnés de renvois et d’emprunts aux constitutions impériales contenues dans la première édition du Code ou rendues postérieurement. Quant à la source dont viennent ces extraits des jurisconsultes classiques, il est certain que plusieurs ont été tirés directement du Digeste déjà achevé au moment de la confection des Institutes : la preuve matérielle en est la façon dont se retrouvent réunis aux Institutes des morceaux déjà rassemblés au Digeste et empruntés soit à des auteurs différents (Inst., 2, 4, pr.), soit à des ouvrages différents du même auteur, (Inst. 1, 26, pr 3. 11. 13) soit à des livres différents du même ouvrage (Inst. 1, 14, 5). Mais les compilateurs ont aussi consulté directement certains ouvrages élémentaires, pour la connaissance desquels les Institutes fournissent donc un second instrument indépendant du Digeste. C’est incontesté pour les Institutes de Gaius relativement auxquelles le ms. de Vérone permet une comparaison suivie. Et, en dépit de l’opinion contraire formulée par M.  Mispoulet ( N. R. hist., 1890, pp. 5-30) et appliquée par lui dans l’établissement du texte des Institutes, Manuel des textes de droit romain, fasc., 1, 1889, pp. 3-270, la chose nous paraît également indubitable pour un groupe d’autres ouvrages élémentaires du même type, qui comprend notamment les res cottidianae de Gaius, les Institutes de Florentinus, les Institutes de Marcien, les Institutes d’Ulpien et les Institutes de Paul, auxquelles Krueger ajoute les libri VII regularum d’Ulpien et Appleton, les libri differentiarum de Modestin. En laissant de côté ces derniers ouvrages et d’autres points de détail, l’extraction d’un certain nombre de fragments des ouvrages originaux est établie par le même procédé qui permet d’en considérer certains autres comme tirés du Digeste (v. par ex. pour les Institutes de Marcien, Inst., 2, 20, 4. 16, pour celles de Florentinus, Inst., 2, 1, 18. 19 ; pour celles d’Ulpien, Inst., 2, 3, pr.-3) et par d’autres considérations encore (v. par ex. pour Marcien, Inst., 1, 4, pr., pour Florentinus, 3, 29, 2) et on a le droit de penser que les emprunts directs que nous pouvons constater ne sont qu’une faible partie de ceux qui ont été opérés, que, par exemple, une bonne part des solutions des Institutes que le Digeste montre données par Paul et Ulpien dans leurs ouvrages étendus ont été prises par les compilateurs des Institutes non pas dans le Digeste, mais dans les ouvrages élémentaires où ces auteurs les donnaient également, ainsi que Gaius fait par exemple dans ses Institutes et ses res cottidianae. Voir sur tous ces points  la  démonstration  topique présentée par C. Ferrini Sulle fonte dell’instituzioni di Giustiniano, Rendiconti dell’istituto Lombardo, 23, 1890, pp. 131-180 et par Appleton, Revue générale de droit, 1891, pp. 12-41, 97-125. Ajoutez C.  Ferrini, Rendiconti dell’accademia dei Lincei, 6, 1890, pp. 326-330.

Pour le plan, les Institutes de Justinien suivent en général celui des Institutes de Gaius dont elles adoptent la division en quatre livres en la compliquant par une subdivision en titres ; seulement, par suite de la simplification de la théorie des actions, le quatrième livre contient en outre, à son début, la théorie des obligations qui naissent des délits et, à la fin, deux titres relatifs à l’office du juge et aux judicia publica. La commission chargée de la confection des Institutes était composée de trois membres, Tribonien, Dorothée et Théophile. Ce qui a été fait pour le Digeste donne à penser que Tribonien prit la présidence, et diverses particularités de rédaction font croire que le travail fut divisé par moitié entre les deux autres, l’un étant chargé des deux premiers livres et du dernier titre du livre IV, l’autre du livre III et du reste du livre IV (v. la préface de l’éd. de Huschke, 1868, p. v et ss. Et surtout E. Grupe, De Justiniani institutionum compositione, 1884, et Commentationes in honorem Guillelmi Studemund, 1889, pp. 175-180 ; cf. C. Ferrini, Archivio, 37, 1886, pp. 373 et ss.).

Parmi les mss. nombreux que nous possédons des Institutes, (v. un relevé d’ensemble dans Th. von Dydynski, Beiträge zur handschriftlichen Uberlieferung der Justinianischen Rechtsquellen, I . Institutionen, 1e Lief. Berlin, 1891), les plus anciens et les meilleurs paraissent être un ms. complet de Bamberg (D II 3), du IXe ou du Xe siècle, et un ms. incomplet de Turin, de la même période (D II 13), dont les lacunes sont d’autant plus regrettables que ces deux mss. paraissent les meilleurs représentants de deux familles auxquelles se ramènent tous les mss. plus récents. — Quant aux éditions, parmi celles antérieures à notre temps, les meilleures sont celles de Cujas dont la 1re est de 1585 et dont le texte a été jusqu’à notre siècle reproduit plus ou moins fidèlement par tous les éditeurs postérieurs. Celle donnée en 1832 par E. Schrader comme 1er vol. (seul paru) d’une éd. complète du Corpus, s’appuie sur un examen nouveau de mss. nombreux, entre lesquels l’auteur n’a malheureusement pas su établir de classification méthodique. Un texte beaucoup plus scientifique en a été donné par M. P. Krueger, d’abord dans une éd. spéciale publiée en 1867, puis, avec des corrections qui rendent cette nouvelle version préférable, dans le 1er vol. de l’éd. stéréotype du Corpus juris civilispublié par lui et M. Mommsen. C’est ce texte que nous avons le plus ordinairement reproduit, en indiquant en note quelques-unes des variantes les plus importantes et en mettant entre apostrophes les passages dont le texte se retrouve ailleurs. Quant aux indications de sources contenues dans les notes, nous renvoyons d’abord au Digeste et seulement entre parenthèses à l’ouvrage pour les textes qui nous paraissent directement empruntés au Digeste, d’abord à l’ouvrage et seulement entre parenthèses au Digeste pour ceux qui nous semblent puisés directement aux ouvrages originaux ; pour ceux desquels on ne peut savoir si leur coïncidence plus ou moins entière avec un autre témoignage de sources vient ou non d’un emprunt, nous nous contentons de signaler la coïncidence. Nous aurions cru sortir de notre rôle d’éditeur en laissant pénétrer dans notre texte les conjectures, d’ailleurs, en partie fort plausibles, en vertu desquelles on peut essayer de déterminer plus intégralement l’origine de chaque élément de l’ouvrage et dont l’exemple le meilleur a jusqu’à présent été donné dans l’excellent travail de M. Ferrini, pp. 146-164.

P. F. Girard, Textes de droit romain, 2e éd., Paris, 1895, pp. 3-4

Traduction française

La traduction des deux premiers livres est extraite de la 6e édition de  l’Explication historique des Instituts de l’empereur Justinien de J.-L.-E. Ortolan, publiée à Paris en 1857.

PRÉAMBULE

( AU NOM DE NOTRE SEIGNEUR J.-C. ) L’EMPEREUR CÉSAR FLAVIEN JUSTINIEN, ALÉMANNIQUE, GOTHIQUE, FRANCIQUE, GERMANIQUE, ANTIQUE, ALANIQUE, VANDALIQUE, AFRICAIN, PIEUX, HEUREUX, GLORIEUX, VAINQUEUR ET TRIOMPHATEUR, TOUJOURS AUGUSTE, À LA JEUNESSE DÉSIREUSE D’ÉTUDIER LES LOIS.

     La majesté impériale doit s’appuyer sur les armes et sur les lois, pour que l’État soit également bien gouverné pendant la guerre et pendant la paix ; pour que le prince, repoussant dans les combats les agressions des ennemis, devant la justice les attaques des hommes iniques, puisse se montrer aussi religieux dans l’observation du droit que grand dans les triomphes.
1. Cette double tâche, par les plus grands travaux et les plus grands soins, à l’aide de Dieu, nous l’avons remplie. Nos exploits guerriers sont connus des Barbares que nous avons placés sous notre joug ; ils sont attestés et par l’Afrique et par tant d’autres provinces que nos victoires, dues à la protection céleste, ont, après un si long intervalle, rendues à la domination romaine et rattachées à notre empire. Des lois promulguées ou rassemblées par nous régissent tous les peuples. 2. Après avoir amené à une harmonie parfaite les constitutions impériales si confuses jusque-là, nous avons porté nos soins sur les volumes immenses de l’ancienne jurisprudence, et, marchant comme plongés dans un abîme de difficultés, cet ouvrage désespéré, déjà, par une faveur du ciel, nous l’avons terminé. 3. Ceci fait, grâces à Dieu, nous avons convoqué l’illustre Tribonien, maître et ex-questeur de notre palais, Théophile et Dorothée, hommes illustres et antécesseurs, qui tous les trois nous ont déjà donné plus d’une preuve de leur capacité, de leur savoir dans le droit, de leur fidélité à nos ordres, et nous les avons chargés spécialement de composer, avec notre autorisation et nos conseils, des Instituts, afin qu’au lieu de chercher les premiers éléments du droit dans des ouvrages vieillis et reculés, vous puissiez les recevoir émanés de la splendeur impériale ; que rien d’inutile, rien de déplacé ne frappe vos oreilles et votre esprit ; que vous n’appreniez rien enfin qui ne tienne aux affaires mêmes. Ainsi, lorsque jusqu’à ce jour la lecture des constitutions impériales était possible à peine aux premiers d’entre vous après quatre ans d’étude, c’est par elle que vous commencerez, dignes d’assez d’honneur et doués d’assez de bonheur pour que les premières et les dernières leçons de la science des lois soient parties pour vous de la bouche du prince. 4. Nous avons donc, après les cinquante livres du Digeste ou Pandectes, dans lesquels tout le droit ancien a été recueilli par le même illustre personnage, Tribonien, aidé de plusieurs hommes célèbres et éloquents, nous avons ordonné qu’on divisât les Instituts en quatre livres, renfermant les premiers éléments de toute la science. 5. On y a brièvement exposé ce qui existait autrefois, et ce qui, obscurci par le non-usage, a été, par la sollicitude impériale, éclairé d’un nouveau jour. 6. Ces Instituts, tirés de tous ceux des anciens, de plusieurs commentaires, mais surtout de ceux qu’a faits notre Gaius tant sur les Instituts que sur les causes de chaque jour, nous ont été présentés par les trois jurisconsultes nommés plus haut ; nous les avons lus et revus, et nous leur donnons toute la force de nos constitutions.
7. Travaillez donc avec une joyeuse ardeur à apprendre ces lois ; et montrez-vous tellement instruits que vous puissiez être animés de l’espérance si belle d’être capables, à la fin de vos travaux, de gouverner notre empire dans les parties qui vous seront confiées.
Donné à Constantinople, le 11 des calendes de décembre, sous le troisième consulat de l’empereur JUSTINIEN, toujours Auguste.

LIVRE I

TIT. 1. DE LA JUSTICE ET DU DROIT.

     La justice est la ferme volonté de donner toujours à chacun ce qui lui est dû. 1. La jurisprudence est la connaissance des choses divines et humaines, avec la science du juste et de l’injuste.
2. Après ces définitions générales, passant à l’exposition des lois romaines, nous pensons qu’il vaut mieux expliquer d’abord chaque chose d’une manière simple et abrégée, sauf à les approfondir ensuite plus soigneusement. Car si, dès les premiers pas, nous surchargeons d’une multitude de détails divers l’esprit encore inculte et jeune de l’étudiant, de deux choses l’une, ou nous le forcerons à renoncer à cette étude, ou nous l’amènerons lentement, après un travail long et rebutant, au point où, par une route plus facile, il se fût trouvé porté sans peine et sans dégoût.
3. Voici les préceptes du droit : Vivre honnêtement, ne léser personne, donner à chacun ce qui lui est dû. 4. Cette étude a deux points : le droit public et le droit privé. Le droit public, qui traite du gouvernement des Romains ; le droit privé, qui concerne les intérêts des particuliers. Occupons-nous du droit privé ; il se compose de trois éléments : de préceptes du droit naturel, du droit des gens et du droit civil.

TIT. 2. DU DROIT NATUREL, DU DROIT DES GENS ET DU DROIT CIVIL.

     Le droit naturel est celui que la nature inspire à tous les animaux ; car il n’est point particulier aux hommes, mais commun à tous les êtres vivants. De là vient l’union du mâle et de la femelle, que nous appelons mariage ; de là la procréation des enfants, leur éducation. Nous voyons en effet les animaux agir conformément aux principes de ce droit, comme s’ils le connaissaient. 1. Il faut distinguer le droit civil du droit des gens. Tous les peuples, régis par des lois ou des coutumes, ont un droit qui leur est propre en partie, en partie commun à tous les hommes. En effet, le droit que chaque peuple se donne exclusivement est particulier aux membres de la cité, et se nomme droit civil, c’est-à-dire droit de la cité ; celui qu’une raison naturelle établit entre tous les hommes est observé presque par tous les peuples, et se nomme droit des gens, c’est-à-dire droit de toutes les nations. Les Romains suivent aussi un droit applicable en partie aux seuls citoyens, en partie à tous les hommes. Nous aurons soin de le déterminer chaque fois qu’il le faudra. 2. Le droit civil prend son nom de chaque cité, celui des Athéniens, par exemple ; car on peut, sans erreur, nommer droit civil des Athéniens les lois de Solon ou de Dracon ; et c’est ainsi que nous appelons droit civil des Romains, droit civil des Quirites, le droit dont se servent les Romains ou Quirites : ce dernier nom leur vient de Quirinus. Mais quand nous disons le droit, sans ajouter de quel peuple, c’est notre droit que nous désignons ; comme, lorsqu’on dit le poète, sans y ajouter aucun nom, on entend chez les Grecs le grand Homère, chez nous Virgile. Le droit des gens est commun à tous les hommes, car tous se sont donné certaines règles qu’exigeaient l’usage et les besoins de la vie. Des guerres se sont élevées, à la suite la captivité, l’esclavage, contraires au droit naturel, puisque naturellement dans l’origine tous les hommes naissaient libres. C’est aussi ce droit des gens qui a introduit presque tous les contrats, l’achat et la vente, le louage, la société, le dépôt, le prêt de consommation, et tant d’autres.
3. Notre droit est écrit ou non écrit, comme chez les Grecs les lois sont écrites ou non écrites. Sont du droit écrit : la loi, le plébiscite, le sénatus-consulte, les constitutions des empereurs, les édits des magistrats, les réponses des prudents. 4. La loi est ce que le peuple romain établissait sur la proposition d’un magistrat sénateur, d’un consul, par exemple ; le plébiscite, ce qu’établissaient les plébéiens sur la proposition d’un magistrat plébéien, d’un tribun. Les plébéiens diffèrent du peuple comme l’espèce du genre ; sous le nom de peuple sont compris tous les citoyens, même les patriciens et les sénateurs ; sous celui de plébéiens, seulement les citoyens autres que les patriciens et les sénateurs. Du reste, depuis la loi Hortensia, les plébiscites ont eu autant de force que les lois. 5. Le sénatus-consulte est ce que le sénat ordonne et constitue ; car le peuple romain s’étant tellement accru qu’il était difficile de le convoquer en masse pour l’adoption des lois, il parut convenable de consulter le sénat à la place du peuple. 6. Les volontés du prince ont aussi force de loi, parce que, par la loi Regia qui l’a constitué dans ses pouvoirs, le peuple lui cède et transporte toute sa force et toute sa puissance. Ainsi tout ce que l’empereur décide par un rescrit, juge par un décret, ordonne par un édit, fait loi. C’est ce qu’on nomme Constitutions impériales. Les unes sont personnelles et ne font point exemple, parce que le prince ne le veut pas : la faveur qu’il accorde au mérite, la punition qu’il inflige, le secours extraordinaire qu’il donne, ne doivent pas, en effet, dépasser la personne ; les autres sont générales, et, sans aucun doute, elles obligent tout le monde. 7. Les édits des préteurs ont aussi une grande autorité législative ; on les nomme droit honoraire, parce qu’ils doivent cette autorité à ceux qui gèrent les honneurs, c’est-à-dire aux magistrats. Les édiles curules publiaient de leur côté, sur certains objets, un édit qui fait partie du droit honoraire. 8. Les réponses des prudents sont les avis et les décisions de ceux qui avaient reçu le pouvoir de fixer le droit ; car on avait établi anciennement que les lois seraient publiquement interprétées par certaines personnes qui recevraient du prince le droit de répondre. On les nommait jurisconsultes ; et telle était l’autorité de leurs avis et de leurs décisions unanimes, que, d’après les constitutions, il n’était point permis au juge de s’écarter de leurs réponses. 9. Le droit non écrit est celui que l’usage a validé, car des coutumes répétées chaque jour, approuvées par le consentement de ceux qui les suivent, équivalent à des lois. 10. Et ce n’est point à tort qu’on présente le droit civil divisé en deux espèces, car son origine parait venir des institutions de deux cités, Athènes et Lacédémone ; or tel était l’usage dans ces villes, qu’à Lacédémone on confiait les lois à la mémoire ; à Athènes, on les consignait par écrit.
11. Les lois naturelles, observées presque chez toutes les nations, établies par une sagesse divine, restent toujours fixes et immuables ; mais les lois que chaque cité s’est données sont fréquemment changées ou par le consentement tacite du peuple, ou par d’autres lois postérieures.
12. Tout notre droit se rapporte soit aux personnes, soit aux choses, soit aux actions. Traitons d’abord des personnes, car c’est peu de connaître le droit, si l’on ne connaît les personnes pour qui il est établi.

TIT. 3. DU DROIT QUANT AUX PERSONNES.

     Tous les hommes sont libres ou esclaves ; c’est la division principale qui résulte du droit sur les personnes. 1. La liberté (d’où vient la dénomination de libres) est la faculté naturelle à chacun de faire ce qu’il lui plaît, à moins que la force ou la loi ne s’y opposent. 2. La servitude est une institution du droit des gens qui, contre nature, met un homme dans le domaine d’un autre. 3. Les esclaves sont nommés servi, parce que les généraux sont dans l’usage de faire vendre les prisonniers, et par là de les conserver au lieu de les tuer. On les nomme aussi mancipia, parce qu’ils sont pris avec la main sur les ennemis. 4. Les esclaves naissent tels, ou le deviennent. Ils naissent tels de nos femmes esclaves ; ils le deviennent ou d’après le droit des gens par la captivité, ou d’après le droit civil, lorsqu’un homme libre, majeur de vingt ans, s’est laissé vendre pour prendre part au prix. 5. Dans la condition des esclaves, nulle différence ; parmi les hommes libres, il en est plusieurs. Ils sont en effet ingénus ou affranchis.

TIT. 4. DES INGÉNUS.

     Est ingénu celui qui, dès l’instant de sa naissance, est libre. Qu’il soit issu du mariage de deux ingénus, de deux affranchis, ou de celui d’un affranchi et d’un ingénu. Bien plus, l’enfant d’une mère libre et d’un père esclave naît ingénu ; comme celui dont la mère est libre, mais qui a un père incertain, parce qu’il a été vulgairement conçu. Il suffit du reste que la mère soit libre au moment de la naissance, bien qu’elle fût esclave à celui de la conception. Et si, au contraire, elle a conçu libre et accouche esclave, on a ordonné que l’enfant naîtrait libre, parce que l’infortune de la mère ne doit pas nuire à l’enfant qu’elle porte dans son sein. D’où l’on a fait cette question : Une esclave enceinte est affranchie, ensuite elle redevient esclave et accouche, son enfant est-il libre ou esclave ? Marcellus pense qu’il naît libre. Il suffit, en effet, à l’enfant conçu, que sa mère ait été libre un moment, ne serait-ce que pendant la gestation ; et cela est vrai. 1. Celui qui est né ingénu ne perd pas cette qualité pour avoir été réduit en servitude et ensuite affranchi ; car, très souvent, l’on a déclaré que la manumission ne peut nuire aux droits de naissance.

TIT. 5. DES AFFRANCHIS.

     Sont affranchis ceux qui sont libérés par manumission d’une juste servitude. La manumission est le don de la liberté ; car, tant qu’on est esclave, on est sous la main et sous la puissance du maître ; par la manumission on est délivré de cette puissance. Cette institution vient du droit des gens ; en effet, d’après le droit naturel, tous les hommes naissaient libres, et il n’y avait pas d’affranchissement, parce qu’il n’y avait pas d’esclavage. Mais lorsque le droit des gens eut introduit la servitude, à la suite vint le bienfait de la manumission ; et tandis que primitivement tous les hommes étaient égaux, on commença d’après le droit des gens à les diviser en trois espèces : les libres ; par opposition, les esclaves ; et troisièmement les affranchis, qui avaient cessé d’être esclaves. l. L’affranchissement se fait de plusieurs manières : dans les saintes églises conformément aux constitutions impériales, par la vindicte, entre amis, par testament ou par tout autre acte de dernière volonté. Il est encore, pour acquérir la liberté, beaucoup d’autres moyens introduits tant par les constitutions anciennes que par les nôtres. 2. Il est d’usage que les maîtres puissent toujours affranchir leurs esclaves ; ils le font même au passage, par exemple, quand le préteur, le proconsul ou le président vont au bain ou au théâtre.
3. Les affranchis pouvaient précédemment se trouver dans trois états différents. Car tantôt ils acquéraient une liberté entière et légitime, et devenaient citoyens romains ; tantôt une liberté moindre, et d’après la loi Julia Norbana, ils étaient Latins ; tantôt une liberté infime, et, par la loi Ælia Sentia, ils étaient au nombre des déditices. Mais déjà, depuis longtemps, les derniers de ces affranchis, les déditices ont disparu de l’usage ; le titre de Latin était rare ; aussi, désirant tout compléter et tout améliorer, notre humanité a corrigé ce point en le ramenant à son premier état. En effet, dès le berceau de Rome, la liberté était une, la même pour l’affranchi que pour l’affranchissant, si ce n’est que ce dernier était ingénu, l’autre affranchi. En conséquence, en promulguant, sur l’avis de l’illustre Tribonien, questeur, nos décisions qui ont éteint toutes les discussions de l’ancien droit, nous y avons compris une constitution qui supprime les déditices. De même nous avons, à l’instigation du même questeur, effacé les Latins Juniens et tout ce qui les concernait, par une autre constitution qui brille parmi les lois impériales. Tous les affranchis, sans établir, comme autrefois, de différence selon leur âge, le genre de propriété de l’affranchissant ou le mode de manumission, nous les avons rendus citoyens romains, en ajoutant plusieurs moyens nouveaux de donner à un esclave la liberté jointe aux droits de cité, la seule qui existe aujourd’hui.

TIT. 6. PAR QUI ET POUR QUELLES CAUSES
 LES MANUMISSIONS NE PEUVENT ÊTRE FAITES.

     Il n’est cependant pas libre à chacun d’affranchir quand il le veut ; car si l’affranchissement est fait en fraude des créanciers, il est nul, parce que la loi Ælia Sentia met obstacle à la liberté. 1. Mais un maître insolvable peut, dans son testament, donner à son esclave la liberté et l’hérédité, afin qu’il devienne libre et son héritier unique et nécessaire ; pourvu toutefois qu’en vertu de ce testament il n’y ait pas d’autre héritier, soit parce que personne autre n’a été institué, soit parce que l’institué, pour une cause quelconque, n’est pas devenu héritier. C’est ce que la loi Ælia Sentia a décidé avec raison ; car il était indispensable de pourvoir à ce que les personnes en mauvaise fortune, qui ne trouveraient pas d’autre successeur, eussent du moins pour héritier nécessaire leur esclave, afin qu’il satisfît aux créanciers, ou que, s’il ne le faisait pas, ces derniers, vendant les biens de la succession sous le nom de cet esclave, la mémoire du défunt ne reçût aucune injure. 2. Il en est de même, bien qu’on ait institué l’esclave sans dire qu’on l’affranchit. Car, dans une constitution dictée par un nouveau motif d’humanité, nous avons ordonné, non-seulement pour les maîtres insolvables, mais pour tous, que par cela seul qu’un esclave sera institué héritier, il sera libre ; il n’est pas vraisemblable en effet que le maître, choisissant un esclave pour son héritier, ait, en oubliant de l’affranchir, voulu le laisser en servitude et n’avoir point de successeur. 3. Celui-là affranchit en fraude des créanciers, qui, au moment où il affranchit, est déjà insolvable, ou qui, par là, doit le devenir. Mais il a prévalu que, s’il n’a pas, de plus, l’intention de frauder, la liberté sera acquise aux esclaves, quoique les biens soient insuffisants pour les créanciers. Souvent, en effet, l’homme attend de sa fortune plus de ressource qu’elle n’en peut offrir. L’affranchissement n’est donc considéré comme nul que lorsque les créanciers sont fraudés doublement, c’est-à-dire, et par l’intention de celui qui affranchit, et par le fait même, les biens ne pouvant suffire à toutes les dettes.
     4. D’après la même loi Ælia Sentia, le maître, mineur de vingt ans, ne peut affranchir autrement que par la vindicte, après avoir fait approuver par le conseil une cause légitime d’affranchissement. 5. Les causes légitimes d’affranchissement sont, par exemple, si quelqu’un veut affranchir son père ou sa mère, son fils ou sa fille, son frère ou sa sœur naturels, son précepteur, sa nourrice ou son nourricier, son nourrisson, son frère ou sa sœur de lait, ou un esclave pour en faire son procureur, ou une esclave pour l’épouser, pourvu que le mariage se fasse dans les six mois, à moins d’empêchement légal ; et quant à l’esclave dont on veut faire un procureur, pourvu qu’il n’ait pas moins de dix-sept ans. 6. Vrai ou faux, le motif une fois approuvé ne se rétracte plus.
7. Un mode spécial d’affranchissement étant établi par la loi Ælia Sentia pour le maître, mineur de vingt ans, il en résultait que celui qui avait quatorze ans accomplis, bien qu’il pût faire un testament, y instituer un héritier, y faire des legs, ne pouvait pas cependant, s’il avait moins de vingt ans, laisser la liberté à un esclave. Il était insoutenable que celui qui pouvait, dans son testament, disposer de toute sa fortune, ne pût faire un seul affranchissement. Aussi nous lui avons permis de disposer à son gré par testament de ses esclaves comme de ses autres biens, et de les affranchir. Néanmoins, comme la liberté est inappréciable, comme l’antiquité défendait, pour cette raison, de la donner avant vingt ans à un esclave, prenant en quelque sorte un milieu, nous avons permis l’affranchissement par testament au mineur de vingt ans, pourvu qu’il ait achevé sa dix-septième année et atteint sa dix-huitième. En effet, l’antiquité leur permettait à cet âge même de postuler pour autrui, pourquoi ne les croirait-on pas aidés d’un jugement assez sûr pour obtenir le droit de donner la liberté à leurs esclaves ?

TIT. 7. DE L’ABROGATION DE LA LOI FUSIA CANINIA.

     La loi Fusia Caninia avait resserré dans des limites fixes la faculté d’affranchir par testament. Nous avons décidé qu’elle serait abrogée comme un obstacle, en quelque sorte odieux, mis aux affranchissements ; car il était contraire à l’humanité de laisser aux vivants la liberté d’affranchir tous leurs esclaves, s’il n’existait pas d’autre empêchement, et d’enlever cette faculté aux mourants.

TIT. 8. DE CEUX QUI SONT MAÎTRES D’EUX-MÊMES
OU SOUS LE POUVOIR D’AUTRUI.

     Voici une autre division dans le droit sur les personnes. Les unes sont maîtresses d’elles-mêmes, les autres sont au pouvoir d’autrui. Et, parmi ces dernières, il en est qui sont soumises à leur père, d’autres à leur maître. Traitons d’abord de celles qui sont au pouvoir d’autrui ; car, une foi ces personnes connues, nous saurons par cela seul quelles sont celles qui sont maîtresses d’elles-mêmes. Et d’abord occupons-nous de celles qui sont au pouvoir d’un maître.
1. En la puissance des maîtres sont les esclaves : et cette puissance est du droit des gens ; car nous pouvons apercevoir que, chez toutes les nations, les maîtres ont droit de vie et de mort sur les esclaves, et que tout ce qui est acquis par l’esclave est acquis au maître. 2. Mais aujourd’hui il n’est permis à aucun de nos sujets de sévir à l’excès et sans motif légal contre ses esclaves. Car, d’après une constitution de l’empereur Antonin, celui qui sans cause tue son esclave doit être puni comme celui qui tue l’esclave d’autrui. Et même, par cette constitution est réprimée la rigueur excessive des maîtres. En effet, consulté par quelques présidents des provinces sur les esclaves qui se réfugient dans des édifices sacrés ou près de la statue de l’empereur, Antonin ordonna que, si les traitements du maître étaient jugés insupportables, il fût contraint de vendre ses esclaves à de bonnes conditions et que le prix lui en fût remis ; disposition fort juste, car l’État même est intéressé à ce que personne n’use mal de sa chose. Voici les termes de ce rescrit, adressé à Ælius Marcien : « Il convient sans doute de ne pas porter atteinte à la puissance des maîtres sur leurs esclaves et de n’enlever à personne ses droits ; mais il est de l’intérêt des maîtres eux-mêmes qu’on ne refuse pas aux esclaves contre la cruauté, la faim, ou des injures intolérables, le secours qu’ils implorent justement. Connaissez donc des plaintes de ceux qui de chez Junius Sabinus se sont réfugiés à la statue, et s’il vous est prouvé qu’ils ont été traités plus durement que l’humanité ne le permet, ou souillés d’une injure infâme, faites-les vendre, qu’ils ne rentrent plus au pouvoir de leur maître. Et, s’il cherche par des subterfuges à éluder ma constitution, qu’il sache que je l’exécuterai plus sévèrement. »

TIT. 9. DE LA PUISSANCE PATERNELLE.

     En notre puissance sont nos enfants issus de justes noces. 1. Les noces ou mariage sont l’union de l’homme et de la femme, entrainant l’obligation de vivre dans une communauté indivisible. 2. La puissance que nous avons sur nos enfants est propre aux citoyens romains ; car il n’est pas d’autres peuples qui en aient une pareille. 3. Ainsi celui qui naît de toi et de ton épouse est en ta puissance ; comme aussi celui qui naît de ton fils et de son épouse, c’est-à-dire ton petit-fils ou ta petite-fille ; de même ton arrière-petit-fils, ton arrière-petite-fille, et ainsi des autres. Pour l’enfant issu de ta fille, il n’est pas sous ta puissance, mais sous celle de son père.

TIT. 10. DES NOCES.

     Il y a justes noces quand des citoyens romains s’unissent selon les lois, les hommes pubères, les femmes nubiles, qu’ils soient chefs ou fils de famillle ; pourvu, dans ce dernier cas, qu’ils aient le consentement de ceux sous la puissance desquels ils se trouvent ; car la raison naturelle et la loi civile l’exigent ; tellement que l’autorisation du père doit précéder. De là cette question : le fils ou la fille d’un fou peuvent-ils se marier ? Et comme à l’égard du fils on était partagé, est intervenue notre décision qui permet que le fils d’un fou puisse, à l’exemple de la fille, contracter mariage sans l’intervention du père, selon le mode indiqué par notre constitution.
1. On ne peut pas épouser toute femme, il en est auxquelles on ne doit point s’unir. Le mariage, en effet, est prohibé entre les personnes placées l’une envers l’autre au rang d’ascendant et de descendant : par exemple, entre le père et la fille, l’aïeul et la petite-fille, la mère et le fils, l’aïeule et le petit-fils, jusqu’à l’infini. Les noces contractées entre ces personnes sont dites criminelles et incestueuses. De telle sorte que, dans le cas même où la qualité d’ascendant et de descendant n’est due qu’à l’adoption, le mariage n’en est pas moins prohibé, et même, après l’adoption dissoute, la prohibition subsiste toujours. Ainsi, celle qui, par adoption, est devenue ta fille ou ta petite-fille, tu ne pourras l’épouser, même après l’avoir émancipée.
2. Entre les personnes unies par la parenté collatérale, des prohibitions existent aussi, mais moins étendues. Les noces sont bien défendues entre le frère et la sœur, qu’ils soient issus du même père et de la même mère, ou de l’un des deux seulement ; mais lorsque, par adoption, une femme est devenue ta sœur, tu ne peux sans doute l’épouser tant que dure l’adoption ; mais si l’adoption est dissoute par l’émancipation, rien ne s’oppose plus au mariage ; et cela a lieu aussi dans le cas où c’est toi qui as été émancipé. Aussi est-il constant que si quelqu’un veut adopter son gendre, il doit auparavant émanciper sa fille ; et si l’on veut adopter sa bru, il faut commencer par émanciper son fils. 3. On ne peut prendre pour femme la fille de son frère ou de sa sœur ; ni leur petite-fille, bien qu’on soit au quatrième degré. Car lorsque le mariage n’est point permis avec la fille, il ne l’est pas non plus avec la petite-fille. Mais quant à la femme adoptée par votre père, rien ne s’oppose à ce que vous épousiez sa fille, car elle ne vous est liée ni par le droit naturel, ni par le droit civil. 4. Mais les enfants de deux frères, de deux sœurs, ou de frère et sœur, peuvent s’unir. 5. Pareillement on ne peut épouser sa tante paternelle, même adoptive, ni sa tante maternelle, parce qu’elles sont au rang d’ascendantes ; le même motif empêche qu’on ne puisse épouser sa grand’tante paternelle ou maternelle. 6. Par respect pour l’alliance, il est encore des femmes auxquelles on ne doit point s’unir : ainsi l’on ne peut épouser ni sa belle-fille ni sa bru, parce que l’une et l’autre sont au rang de fille. Ce qui doit s’entendre néanmoins de celle qui a été votre bru ou votre belle-fille. Car si elle est encore votre bru, c’est-à-dire si elle est encore unie à votre fils, une autre raison vous empêche de l’épouser ; c’est qu’elle ne peut être la femme de deux maris à la fois. De même, si elle est encore votre belle-fille, c’est-à-dire si sa mère est encore votre femme, c’est parce qu’il n’est point permis d’avoir deux femmes à la fois, que vous ne pouvez l’épouser. 7. De même on ne peut prendre pour femme sa belle-mère ou sa marâtre, parce qu’elles sont au rang de mère ; prohibition qui n’a d’effet qu’après la dissolution de l’alliance. Car si elle est encore votre marâtre, c’est-à-dire si elle est encore la femme de votre père, c’est le droit des gens qui l’empêche de vous épouser, parce qu’elle ne peut avoir deux maris à la fois. De même, si elle est encore votre belle-mère, c’est-à-dire si sa fille est encore votre femme, ce qui vous empêche de l’épouser, c’est que vous ne pouvez avoir deux femmes à la fois. 8. Néanmoins, le fils issu du mari et d’une autre femme, la fille issue de la femme et d’un autre mari, ou réciproquement, s’unissent valablement, lors même qu’ils ont un frère ou une sœur nés du second mariage. 9. Si, après le divorce, ta femme a eu d’un autre une fille, celle-ci n’est point ta belle-fille ; mais Julien dit qu’on doit éviter une pareille union ; car il est certain que la fiancée du fils n’est point la bru du père, que la fiancée du père n’est point la marâtre du fils ; cependant on agira mieux, et selon les lois, en s’abstenant de semblables noces. 10. Sans aucun doute les cognations formées en esclavage sont un empêchement aux noces, s’il arrive que le père et la fille, le frère et la sœur soient affranchis. 11. Il est encore d’autres personnes entre qui les noces sont prohibées pour différentes causes que nous avons fait énumérer dans les livres du Digeste ou Pandectes, recueil de l’ancien droit.
12. Lorsque, contrairement à ce que nous venons de dire, quelque union est formée, on n’y doit voir ni époux, ni épouse, ni noces, ni mariage, ni dot. Les enfants qui en sont issus ne sont point sous la puissance du père ; mais sous ce rapport, ils sont assimilés aux enfants vulgairement conçus. Ces derniers, en effet, sont censés n’avoir point de père, parce que leur père est incertain. C’est pour cela qu’on les nomme spurii, c’est-à-dire d’aprés le mot grec σπορἀδην (vulgairement) enfants sans père. A la dissolution d’une union pareille on ne peut exiger ni dot ni donation. De plus, ceux qui contractent des noces prohibées subissent d’autres peines indiquées par les constitutions impériales.
13. Il arrive quelquefois que des enfants qui dès leur naissance ne sont point sous la puissance des ascendants, sont amenés par la suite sous cette puissance. Tel est celui qui, né enfant naturel, donné ensuite à la curie, devient soumis au pouvoir de son père ; tel est encore celui qui est né d’une mère libre, dont le mariage n’était prohibé par aucune loi, mais avec laquelle le père avait eu seulement commerce ; et qui par la suite, l’acte dotal étant dressé conformément à notre constitution, se trouve sous la puissance du père. Ce que notre constitution a pareillement accordé aux autres enfants qui naîtraient par la suite du même mariage.

TIT. 11. DES ADOPTIONS.

En notre puissance sont non-seulement les enfants naturels, comme nous l’avons dit, mais encore les personnes que nous adoptons. 1. L’adoption se fait de deux manières : par rescrit du prince ou par l’autorité du magistrat. Avec l’autorisation de l’empereur, on adopte les hommes ou les femmes maîtres d’eux-mêmes, espèce d’adoption qui se nomme adrogation ; par l’autorité du magistrat, les enfants soumis à la puissance paternelle : qu’ils soient au premier degré, comme le fils, la fille ; ou à un degré inférieur, comme le petit-fils, la petite-fille, l’arrière-petit-fils ou petite-fille. 2. Mais aujourd’hui, d’après notre constitution, le père naturel, lorsqu’il donne son fils de famille en adoption à une personne étrangère, ne perd aucun de ses droits ; rien n’en passe au père adoptif, et l’enfant n’est pas en puissance de ce dernier, bien que nous lui accordions des droits de succession ab intestat. Au contraire, lorsque l’enfant est donné en adoption par son père naturel non pas à un étranger, mais à son aïeul maternel, ou bien, s’il est né d’un fils émancipé, à son aïeul paternel, ou même à son bisaïeul paternel ou maternel, alors, comme sur la même personne se réunissent les droits que donnent la nature et l’adoption, nous laissons au père adoptif tous ses droits fondés sur un lien naturel, et légalement établi par l’adoption, de sorte que l’enfant passera sous sa puissance et dans sa famille. 3. L’adrogation d’un impubère faite par rescrit du prince ne se permet qu’en connaissance de cause. On recherche si le motif en est honnête, et s’il est avantageux au pupille ; encore l’adoption ne se fait-elle qu’avec certaines conditions que voici : l’adrogeant doit donner caution à une personne publique, que, si le pupille meurt avant la puberté, il restituera ses biens à ceux qui, sans l’adoption, lui eussent succédé ; de même il ne peut l’émanciper qu’en prouvant au magistrat qu’il a mérité l’émancipation, et alors il doit lui rendre ses biens. S’il vient à le déshériter en mourant, ou à l’émanciper de son vivant, sans motif, il sera condamné à lui laisser le quart de ses propres biens, en sus, bien entendu, de ceux que le pupille lui a transférés au moment de l’adoption ou acquis par la suite. 4. Nul ne peut adopter un plus âgé que soi ; car l’adoption imite la nature, et il est contre nature que le fils soit plus âgé que le père. Celui qui se donne un fils par adoption ou par adrogation doit avoir de plus que lui la puberté pleine, c’est-à-dire dix-huit ans. 5. On peut adopter pour petit-fils, petite-fille, arrière-petit-fils ou petite-fille, même lorsqu’on n’a point de fils. 6. Et l’on peut adopter le fils d’un autre pour petit-fils, comme le petit-fils pour fils. 7. Mais si l’on adopte un petit-fils en le supposant issu d’un fils déjà adopté, ou d’un fils naturel qu’on a sous sa puissance, ce fils doit aussi consentir à l’adoption, pour qu’elle ne lui donne pas malgré lui un héritier sien. Au contraire, l’aïeul peut donner en adoption son petit-fils, sans le consentement du fils. 8. Sous bien des rapports, l’enfant adopté ou adrogé est assimilé à l’enfant né d’un légitime mariage. Ainsi, l’on peut donner en adoption à un autre celui qu’on a adopté par rescrit du prince, ou même devant le magistrat, s’il n’était pas étranger. 9. Il y a encore cela de commun aux deux adoptions, que ceux qui ne peuvent engendrer, comme les impuissants, peuvent adopter ; mais les castrats ne le peuvent pas. 10. Les femmes non plus ne peuvent adopter ; car elles n’ont pas même leurs enfants naturels en leur pouvoir ; mais la bienveillance impériale peut leur en donner la permission, comme adoucissement à la perte de leurs propres enfants. 11. Il y a cela de propre à l’adoption faite par rescrit, que si un père, ayant des enfants en son pouvoir, se donne en adrogation, non-seulement il passe lui-même en la puissance de l’adrogeant, mais ses enfants y passent aussi comme petits-fils ; et ce fut ainsi qu’Auguste ne voulut adopter Tibère qu’après que ce dernier eut adopté Germanicus, afin qu’immédiatement après l’adoption Germanicus se trouvât le petit-fils d’Auguste. 12. Nous apprenons des anciens que Caton avait écrit à bon droit que les esclaves, s’ils étaient adoptés par leur maître, pouvaient par cela seul devenir libres. Instruits par cette décision, nous avons établi dans notre constitution, qu’un esclave à qui son maître aura, dans un acte public, donné le titre de fils, sera libre, bien qu’il ne puisse par là acquérir les droits de fils.

TIT. 12. DE QUELLES MANIÈRES SE DISSOUT LE DROIT DE PUISSANCE

     Voyons maintenant de quelles manières les personnes soumises au pouvoir d’autrui en sont libérées. Déjà, par ce qui a été dit plus haut sur l’affranchissement, nous savons comment les esclaves sont délivrés de la puissance de leurs maîtres. Quant à ceux qui sont au pouvoir d’un ascendant, à la mort de ce dernier ils deviennent maîtres d’eux-mêmes. Cependant il faut distinguer : à la mort du père, il est bien vrai que ses fils et ses filles deviennent toujours maîtres d’eux-mêmes, mais à la mort de l’aïeul il n’en est pas toujours ainsi des petits-fils et des petites-filles, qui ne deviennent maîtres d’eux-mêmes que dans le cas où ils ne doivent pas retomber de la puissance de l’aïeul sous celle du père. Si donc le père est vivant et soumis au pouvoir de l’aïeul lorsque ce dernier meurt, les petits enfants, après cette mort, retombent en la puissance de leur père. Mais si lors du décès de l’aïeul le père est déjà mort ou sorti de la famille, ses enfants, ne pouvant pas tomber sous sa puissance, deviennent maîtres d’eux-mêmes. 1. Celui qui, pour quelque crime, est déporté dans une île, perd les droits de cité ; il est effacé du nombre des citoyens romains, et dès lors ses enfants, comme s’il était mort, cessent d’être en sa puissance. De même l’enfant qui se trouve sous la puissance paternelle cesse d’y être soumis lorsqu’il est déporté. Mais s’ils obtiennent de la clémence du prince une restitution entière, ils reprennent leur ancien état. 2. Quant aux pères relégués dans une île, ils conservent leur puissance paternelle : et réciproquement, les enfants relégués restent sous cette puissance. 3. Celui qui devient esclave de la peine cesse d’avoir ses enfants en son pouvoir. Deviennent esclaves de la peine, ceux qui sont condamnés aux mines, ou exposés aux bêtes. 4. Le fils de famille qui est devenu soldat, sénateur ou consul, reste sous le pouvoir du père ; car ni l’état des armes, ni la dignité consulaire ne délivrent de la puissance paternelle. Mais d’après notre constitution, la haute dignité de patrice, immédiatement après la délivrance des patentes impériales libère le fils de la puissance de son père. Serait-il supportable en effet que, par l’émancipation, un père pût dégager son fils des liens de sa puissance, tandis que la position sublime de l’empereur ne lui suffirait point pour arracher à un pouvoir étranger celui qu’il s’est choisi pour père ? 5. Si l’ascendant tombe au pouvoir des ennemis, il devient leur esclave, et néanmoins l’état des enfants reste en suspens, à cause du droit de postliminium, parce que les prisonniers faits par l’ennemi, s’ils reviennent, reprennent tous leurs anciens droits. Ainsi l’ascendant, s’il revient, aura ses enfants en sa puissance, l’effet du postliminium étant de faire supposer que le captif est toujours resté au nombre des citoyens ; mais, s’il meurt dans les fers, le fils est réputé avoir été maître de lui-même depuis l’instant où le père a été pris. Si c’est le fils ou le petit-fils qui tombe au pouvoir des ennemis, il faut dire pareillement que, par le droit de postliminium, la puissance paternelle reste encore en suspens. Quant à l’expression postliminium, elle vient de limes (seuil) et post (ensuite), d’où l’individu pris par l’ennemi, et retourné ensuite à nos frontières, est dit avec raison reversum postliminio (retourné ensuite au seuil). En effet, comme le seuil d’une maison est une espèce de frontière, de même les anciens ont vu dans la frontière d’un empire une espèce de seuil ; de là on a dit limes (seuil), pour dire frontière, limite ; et de là postliminium, parce que le captif revient au même seuil d’où il avait été perdu. Celui qui est repris sur les ennemis vaincus est encore censé de retour postliminio. 6. De plus, les enfants sont encore libérés de la puissance paternelle par l’émancipation. Cet acte, avant nous, se faisait ou d’après les anciennes formalités de la loi, à l’aide de ventes fictives et d’affranchissements intermédiaires, ou par rescrit du prince. Mais, dans notre sagesse, nous avons encore, par une constitution, amélioré ce point en le réformant ; de sorte que, rejetant l’ancienne fiction, les ascendants n’auront qu’à se présenter directement devant les juges ou magistrats compétents, et là ils pourront affranchir de leur puissance leurs fils, filles, petits-fils, petites-filles ou autres. Alors, conformément à l’édit du préteur, on donne à l’ascendant, sur les biens de l’enfant qu’il a ainsi émancipé, les mêmes droits qu’au patron sur les biens de l’affranchi ; et de plus, si cet enfant est impubère, l’ascendant se trouve par l’émancipation investi de sa tutelle. 7. Il est bon d’avertir que celui qui a sous sa puissance un fils, et de ce fils un petit enfant, est libre d’émanciper le fils, en retenant le petit-fils ou petite-fille ; et réciproquement de retenir le fils en émancipant le petit-fils ou petite-fille ; ou bien de les rendre tous maîtres d’eux-mêmes. Et ceci, nous sommes censés le dire aussi pour les arrière-petits-enfants. 8. Si le père donne son fils en adoption à un aïeul ou à un bisaïeul naturel, conformément à nos constitutions sur cette matière, c’est-à-dire en le déclarant dans un acte devant le magistrat compétent, en présence et sans opposition de l’adopté, comme aussi en présence de l’adoptant, la puissance paternelle s’éteint en la personne du père naturel, et passe à un tel père adoptif, pour qui l’adoption, comme nous l’avons dit plus haut, est pleine et entière. 9. Il faut savoir que, si ta bru étant enceinte de ton fils, tu as émancipé ce dernier ou tu l’as donné en adoption, l’enfant qu’elle met au monde naît toujours sous ta puissance ; mais s’il a été conçu après l’émancipation ou après l’adoption, il est au pouvoir de son père émancipé ou de son aïeul adoptif. 10. Du reste, les enfants, soit naturels, soit adoptifs, n’ont presque aucun moyen de contraindre leurs ascendants à les émanciper.

TIT. 13. DES TUTELLES.

     Passons maintenant à une autre division des personnes. En effet, parmi celles qui ne sont pas au pouvoir d’autrui, quelques-unes sont en tutelle ou en curatelle, d’autres ne sont soumises à aucun de ces droits. Occupons-nous des personnes qui sont en tutelle ou en curatelle : car nous apprendrons par là quelles sont celles qui n’y sont point ; et d’abord traitons de celles qui sont en tutelle. 1. La tutelle est, comme l’a définie Servius, une puissance avec autorité sur une tête libre, donnée et permise par le droit civil, pour protéger celui qui, à cause de son âge, ne peut se défendre lui-même. 2. Les tuteurs sont ceux qui ont cette puissance, cette autorité. C’est de la chose même qu’ils ont pris leur nom ; on les appelle tuteurs (tutores), pour dire protecteurs (tuitores), défenseurs, comme on appelle æditui ceux qui veillent sur les édifices. 3. Il est permis aux ascendants de donner par testament des tuteurs aux enfants impubères qu’ils ont sous leur puissance, et cela, sans distinction pour les fils et les filles. Mais ils ne peuvent en donner aux petits-fils et aux petites-filles que lorsque ces derniers ne doivent pas, après la mort de l’aïeul, retomber au pouvoir du père. Si donc, au moment de ta mort, ton fils est sous ta puissance, tes petits-fils issus de lui ne pourront pas recevoir de tuteurs par testament, bien qu’ils soient sous ta puissance, parce qu’ils doivent, après ta mort, retomber sous celle du père. 4. De même que, dans plusieurs autres cas, les posthumes sont considérés comme nés, pareillement ici on a décidé qu’ils pourront, aussi bien que les enfants déjà nés, recevoir des tuteurs par testament, pourvu toutefois qu’ils soient dans une position telle que, s’ils étaient nés du vivant de leurs ascendants, ils auraient été héritiers siens, sous la puissance de ces ascendants. 5. Mais si un tuteur a été donné par le testament du père à un fils émancipé, il doit être confirmé par sentence du président dans tous les cas, et par conséquent sans enquête.

TIT. 14. QUI PEUT ÊTRE DONNÉ TUTEUR PAR TESTAMENT.

     On peut donner pour tuteur non-seulement un chef, mais encore un fils de famille. 1. On peut aussi par testament nommer valablement pour tuteur son propre esclave en l’affranchissant ; mais sachez que, même dans le cas où on l’a nommé tuteur sans l’affranchir, il est censé avoir tacitement la liberté directe, et par là il prend valablement la tutelle. Néanmoins il en serait tout autrement si on ne l’avait donné pour tuteur que par erreur, le croyant libre. Quant à l’esclave d’autrui, on ne peut dans son testament le donner pour tuteur purement et simplement, mais on le peut avec cette condition : lorsqu’il sera libre. Si l’on donnait ainsi son propre esclave, la dation serait inutile. 2. Le fou ou le mineur de vingt-cinq ans, donné pour tuteur par testament, prendra la tutelle quand il sera sain d’esprit ou majeur de vingt-cinq ans.
3. On peut, et cela ne fait aucun doute, donner le tuteur jusqu’à un certain temps, ou à partir d’un certain temps, ou sous condition, même avant l’institution d’héritier. 4. Mais un tuteur ne peut être donné pour un bien ou pour une affaire spéciale, parce que c’est à la personne qu’il est donné, et non à l’affaire ni à la chose.
5. Si quelqu’un a donné des tuteurs à ses filles ou à ses fils, il est censé les avoir donnés à celles ou à ceux qui sont posthumes, parce que ces derniers sont compris dans l’expression de filles ou de fils. Mais s’il s’agit de petits-fils, faut-il étendre à eux la dation de tuteur faite pour les fils ? Oui, si le défunt s’est servi du mot d’enfants ; non, s’il a employé celui de fils. Car il y a une différence entre les expressions de fils et d’enfants. Mais si le tuteur était donné aux posthumes, cette expression comprendrait les fils et tous les autres enfants posthumes.

TIT. 15. DE LA TUTELLE LÉGITIME DES AGNATS.

     A défaut de tuteur donné par testament, la tutelle est déférée, d’après la loi des Douze-Tables, aux agnats, qui se nomment tuteurs légitimes. 1. Sont agnats, les cognats unis par le sexe masculin, les cognats par leur père ; par exemple : le frère issu du même père, son fils, l’enfant de ce fils ; de même l’oncle paternel, son fils ou l’enfant de ce fils. Quant aux cognats unis par le sexe féminin, ils ne sont point agnats, mais seulement cognats par le droit naturel. Ainsi, le fils d’une tante paternelle n’est point ton agnat, mais ton cognat ; et réciproquement tu ne lui es uni qu’à ce titre : parce que les enfants suivent la famille du père et non celle de la mère. 2. Ces mots : que la loi appelle les agnats à la tutelle, ab intestat, ne signifient point qu’elle les appelle lorsque celui qui pouvait donner les tuteurs est mort sans testament aucun, mais lorsqu’il est mort intestat par rapport à la tutelle : ce qui est censé avoir lieu aussi quand le tuteur donné décède avant le testateur. 3. Les droits d’agnation s’éteignent, en règle générale, par toute diminution de tête ; car l’agnation est un lien du droit civil : mais les droits de cognation ne s’éteignent pas dans tous ces cas, parce que la loi civile peut bien détruire les droits civils, mais pas également les droits naturels.

TIT.16. DE LA DIMINUTION DE TÊTE.

     La diminution de tête est le changement d’un premier état. Elle a lieu de trois manières : car elle est, ou grande, ou moindre, quelques-uns disent moyenne, ou petite. 1. Il y a grande diminution de tête lorsqu’on perd à la fois la cité avec la liberté ; ce qui arrive à celui qu’une condamnation terrible rend esclave de la peine ; à l’affranchi condamné comme ingrat envers son patron ; à celui qui s’est laissé vendre pour prendre part au prix. 2. Il y a moindre ou moyenne diminution de tête lorsqu’on perd la cité en conservant la liberté ; ce qui arrive à celui à qui l’on a interdit l’eau et le feu, ou que l’on a déporté dans une île. 3. Il y a petite diminution de tête lorsque la cité et la liberté sont conservées, mais que l’état de la personne est modifié : ce qui arrive à ceux qui, après avoir été maîtres d’eux-mêmes, sont passés au pouvoir d’autrui. En sens inverse, lorsqu’un fils est émancipé par son père, il essuie la diminution de tête. 4. Lorsqu’un esclave est affranchi, il n’y a pas diminution de tête, puisqu’il n’avait pas de tête. 5. Il n’y a pas de diminution de tête pour ceux dont la dignité change plutôt que l’état, ni par conséquent pour le sénateur qui est exclu du sénat.
6. Quand on a dit que les droits de cognation survivent même à la diminution de tête, on a voulu parler de la petite ; alors, en effet, la cognation n’est pas détruite. Mais, s’il intervient la grande diminution de tête, les droits de cognation s’éteignent aussi. Ils périssent, par exemple, pour le cognat réduit en servitude, et ne revivent même point par l’affranchissement. La cognation est aussi rompue par la déportation dans une île. 7. Bien que la tutelle appartienne aux agnats, elle n’appartient pas à tous en même temps, mais seulement aux plus proches en degré, ou à tous ceux du même degré, s’ils sont plusieurs.

TIT. 17. DE LA TUTELLE LÉGITIME DES PATRONS.

     D’après la même loi des Douze-Tables, la tutelle des affranchis, hommes ou femmes, appartient aux patrons ou à leurs enfants. On la nomme aussi tutelle légitime, non pas qu’elle soit établie d’une manière expresse par la loi ; mais parce qu’elle est découlée de l’interprétation de cette loi, comme si elle avait été introduite par le texte même. En effet, de ce que la loi avait donné l’hérédité des affranchis, hommes ou femmes, morts intestats, aux patrons et leurs enfants, les anciens ont conclu qu’elle voulait aussi leur donner la tutelle, puisque les agnats qu’elle appelle à l’hérédité sont aussi ceux qu’elle veut pour tuteurs, d’après ce principe que le plus souvent là où est l’avantage de la succession, là doit être aussi la charge de la tutelle. Nous disons le plus souvent, parce que si c’est une femme qui affranchit l’esclave impubère, elle est appelée à l’hérédité, et cependant un autre prend la tutelle.

TIT. 18. DE LA TUTELLE LÉGITIME DES ASCENDANTS.

     A l’exemple de la tutelle des patrons, il en a été reçu une autre qui s’appelle aussi légitime ; car si quelqu’un émancipe avant leur puberté son fils ou sa fille, son petit-fils ou sa petite-fille issus d’un fils, et ainsi de suite, il en sera le tuteur légitime.

TIT. 19. DE LA TUTELLE FIDUCIAIRE.

     Il est encore une autre tutelle qui se nomme fiduciaire. En effet, lorsqu’un ascendant émancipe avant leur puberté son fils, sa fille, son petit-fils, sa petite-fille ou autres, il est investi de leur tutelle légitime ; et, à sa mort, s’il laisse des enfants mâles, ceux-ci deviennent tuteurs fiduciaires de leurs fils, frères, sœurs ou autres. Cependant, à la mort du patron tuteur légitime, ses enfants sont comme lui tuteurs légitimes ! Cette différence vient de ce que le fils du défunt, s’il n’avait pas été émancipé du vivant de son père, à la mort de ce dernier serait devenu maître de lui-même, sans retomber sous la puissance de ses frères ; voilà pourquoi il n’est point sous leur tutelle légitime. Mais l’affranchi, s’il était resté esclave, aurait toujours été soumis au même titre aux enfants du maître, après la mort de ce dernier. Toutefois, ces personnes ne sont appelées à la tutelle que si elles ont atteint l’âge de capacité entières, règle que notre constitution a généralement prescrite pour toutes les tutelles et curatelles.

TIT. 20. DU TUTEUR ATILIEN ET DU TUTEUR
DONNÉ D’APRÈS LA LOI JULIA ET TUTIA.

     Si quelqu’un se trouvait absolument sans tuteur, il lui en était donné un, dans la ville, par le préteur urbain et la majorité des tribuns des plébéiens, en vertu de la loi Atilia ; dans les provinces, par les présidents, en vertu de la loi Julia et Titia. 1. Et même si la dation du tuteur par testament était sous condition ou à terme, tant que la condition ou le terme n’était pas arrivé, on pouvait donner, d’après les mêmes lois, un autre tuteur par intérim. Si la dation était pure et simple, il fallait pareillement, tant qu’il n’existait pas d’héritier en vertu du testament, demander, d’après les mêmes lois, un tuteur, qui cessait de l’être dès l’accomplissement de la condition, l’avènement du terme ou l’existence d’un héritier. 2. Pareillement, le tuteur étant pris par l’ennemi, suivant les mêmes lois on en demandait un autre, qui cessait de l’être si le captif revenait ; car celui-ci reprenait la tutelle par droit de postliminium. 3. Mais les tuteurs cessèrent d’être donnés d’après ces lois, lorsque les consuls d’abord commencèrent à les donner sur enquête aux pupilles des deux sexes, ensuite les préteurs conformément aux constitutions ; car ces lois dont nous venons de parler n’avaient rien statué ni sur la caution qu’on doit exiger des tuteurs pour garantir les intérêts du pupille, ni sur les moyens de forcer les tuteurs à administrer. 4. Mais d’après le droit que nous suivons, à Rome le préfet de la ville ou le préteur suivant leur juridiction, dans les provinces le président, donnent des tuteurs sur enquête, ou bien ce sont les magistrats sur l’ordre du président, si la fortune du pupille est peu considérable. 5. Mais nous, par notre constitution, dissipant ces embarras de personnes, nous avons ordonné que, sans attendre l’ordre des présidents, lorsque la fortune du pupille ne dépassera pas cinq cents solides, les tuteurs et curateurs seront nommés par les défenseurs des cités, conjointement avec le saint évêque, ou par les autres personnes publiques, savoir, les magistrats, ou le juge d’Alexandrie. La caution légale doit être fournie conformément à cette constitution, c’est-à-dire aux risques de ceux qui la reçoivent.
6. Il est conforme au droit naturel que les impubères soient mis en tutelle, afin que celui qui n’est pas d’âge à se défendre se trouve sous la protection d’un autre. 7. Les tuteurs ayant géré les affaires des pupilles, après la puberté on leur fait rendre compte par l’action de tutelle.

TIT. 21. DE L’AUTORISATION DES TUTEURS.

     L’autorisation du tuteur dans certains actes est nécessaire aux pupilles, et dans d’autres ne l’est point. Par exemple : elle n’est pas nécessaire lorsqu’ils stipulent qu’on leur donnera quelque chose : elle est indispensable lorsqu’ils promettent à d’autres. En effet, il a été établi qu’ils peuvent, sans l’autorisation du tuteur, rendre leur condition meilleure, mais qu’ils ne peuvent la rendre pire qu’avec cette autorisation. D’où il suit que, dans ces actes qui engendrent des obligations réciproques, comme dans les achats, les ventes, les louages, les mandats, les dépôts, si l’autorisation du tuteur n’intervient pas, ceux qui contractent avec les pupilles sont obligés, mais les pupilles ne le sont point réciproquement. 1. Cependant ils ne peuvent, sans l’autorisation du tuteur, ni faire adition d’hérédité, ni demander une possession de biens, ni recevoir une succession par fidéicommis, bien qu’elle soit lucrative, et qu’ils n’y trouvent aucune perte. 2. Du reste, le tuteur doit, présent à l’acte même, donner à l’instant son autorisation s’il le juge utile au pupille ; car, donnée après un délai, par lettre ou par intermédiaire, l’autorisation est sans effet. 3. S’il doit y avoir action judiciaire entre le pupille et le tuteur, celui-ci ne pouvant se porter autorisant dans sa propre cause, on donne, non pas, comme jadis, un tuteur prétorien, mais, à sa place, un curateur qui intervient dans l’instance, et qui, l’instance terminée, cesse d’être curateur.

TIT. 22. DE QUELLES MANIÈRES FINIT LA TUTELLE.

     Les pupilles, dès qu’ils ont atteint la puberté, sortent de tutelle. Or la puberté, chez les anciens, se jugeait dans les mâles non seulement par l’âge, mais encore par le développement du corps. Mais notre majesté a justement cru digne de la chasteté de notre siècle qu’un acte considéré même par les anciens comme contraire à la pudeur à l’égard des femmes, c’est-à-dire l’examen de l’état du corps, fût pareillement réprouvé à l’égard des hommes. En conséquence, par une sainte constitution, nous avons établi que la puberté, chez les mâles, commencerait dès l’âge de quatorze ans accomplis, sans déranger la règle si bien posée par l’antiquité pour les femmes, qui doivent être réputées nubiles à douze ans accomplis. 1. La tutelle finit encore si le pupille est, avant sa puberté, adrogé ou déporté, fait esclave ou pris par l’ennemi. 2. Pareillement si quelqu’un a été, par testament, nommé tuteur jusqu’à une certaine condition, il cesse de l’être, la condition accomplie. 3. La tutelle finit aussi par la mort des pupilles ou des tuteurs. 4. Et même la diminution de tête du tuteur qui entraîne la perte de la liberté ou de la cité détruit toute tutelle ; mais sa petite diminution de tête, comme s’il se donne en adoption, ne détruit que la tutelle légitime, et non les autres. Tandis que toute diminution de tête des pupilles, même la petite, met fin à toute tutelle. 5. De plus, les tuteurs donnés par testament jusqu’à un certain temps, ce temps expiré, déposent la tutelle. 6. Les tuteurs cessent encore de l’être, lorsque, ayant été jugés suspects, ils sont écartés de la tutelle, ou lorsque, sur un motif légitime, ils s’excusent et déposent le fardeau de l’administration, conformément à ce que nous exposerons plus bas.

TIT. 23. DES CURATEURS.

     Les hommes et les femmes, depuis leur puberté jusqu’à vingt-cinq ans révolus, reçoivent des curateurs, parce que, bien que pubères, ils sont cependant encore dans un âge à ne pouvoir défendre leurs intérêts. 1. Les curateurs sont donnés par les mêmes magistrats que les tuteurs. Ils ne peuvent l’être par testament ; toutefois celui qui est ainsi donné est confirmé par décret du préteur ou du président. 2. Les adolescents ne reçoivent point de curateur contre leur gré, si ce n’est pour un procès ; car le curateur peut être donné même pour une affaire spéciale. 3. Les furieux et les prodigues, bien que majeurs de vingt-cinq ans, sont placés par la loi des Douze Tables sous la curatelle de leurs agnats. Mais ordinairement, à Rome le préfet de la ville ou les préteurs, et dans les provinces les présidents, leur nomment des curateurs sur enquête. 4. Les insensés, les sourds, les muets, ceux que travaille une maladie perpétuelle, ne peuvent présider à leurs affaires, il leur faut donc des curateurs. 5. Quelquefois on donne aux pupilles eux-mêmes des curateurs ; par exemple : si le tuteur légitime est inhabile, car on ne peut donner un second tuteur à celui qui déjà en a un. De même si un tuteur, nommé par testament, par le préteur ou par le président, n’est pas propre à l’administration des affaires, quoiqu’il n’y apporte aucune fraude, on lui adjoint ordinairement un curateur ; et pareillement les tuteurs qui s’excusent, non à perpétuité, mais pour un temps, sont remplacés par des curateurs.
6. Mais si par le mauvais état de sa santé, ou par toute autre force majeure, le tuteur est mis dans l’impossibilité d’administrer les affaires du pupille, qui lui-même est absent ou enfant, le préteur ou le président de la province choisira et constituera, par un décret, un agent, aux risques du tuteur lui-même.

TIT. 24. DE LA SATISDATION DES TUTEURS OU CURATEURS.

     Pour empêcher le patrimoine des pupilles ou des personnes soumises à la curatelle d’être consumé ou diminué par les tuteurs ou curateurs, le préteur veille à ce que ces derniers fournissent à ce sujet satisdation. Toutefois, cette règle n’est pas sans exception, car on ne force à satisdonner ni les tuteurs donnés par testament, parce que leur fidélité et leur zèle sont reconnus par le testateur même, ni les tuteurs donnés sur enquête, parce qu’on les a choisis offrant toute sûreté. 1. Mais si, par testament ou sur enquête, deux tuteurs ou plus ont été donnés, l’un peut offrir caution pour la sûreté du pupille ou de l’adolescent, afin ou d’être préféré à son cotuteur ou cocurateur et d’administrer seul, ou de contraindre ce cotuteur ou cocurateur à offrir satisdation s’il veut être préféré et prendre seul l’administration. Ainsi, par lui-même, il ne peut exiger satisdation de son cotuteur ou cocurateur ; mais il doit la lui offrir, afin de lui donner le choix ou de la recevoir, ou de la fournir lui-même. Lorsque aucun d’eux n’offre satisdation, si l’un a été désigné par le testateur pour gérer, il gèrera ; si nul n’a été désigné, celui que la majeure partie aura choisi prendra la gestion, comme y a pourvu l’édit du préteur. Mais si les tuteurs eux-mêmes sont en désaccord dans le choix de celui ou de ceux qui doivent gérer, le préteur doit interposer sa volonté. Ceci doit s’appliquer au cas où plusieurs ont été donnés sur enquête, c’est-à-dire que la majeure partie pourra choisir l’administrateur.
2. Sachez du reste que non-seulement les tuteurs ou curateurs sont tenus pour l’administration des biens envers les pupilles, adultes et autres ; mais que ces derniers ont encore contre ceux qui reçoivent la satisdation une action subsidiaire qui peut leur fournir un dernier secours. L’action subsidiaire se donne contre ceux qui ont ou négligé entièrement de forcer les tuteurs ou curateurs à satisdonner, ou souffert qu’ils donnassent une caution insuffisante. De plus, cette action, d’après les réponses des prudents aussi bien que d’après les constitutions impériales, s’étend aussi contre les héritiers. 3. Dans ces constitutions il est même dit expressément que, si les tuteurs et curateurs ne fournissent caution, on saisira des gages pour les y contraindre. 4. Ni le préfet de la ville ou le préteur, ni le président de la province, ni tous autres magistrats revêtus du droit de donner les tuteurs, ne seront soumis à cette action, mais seulement ceux qui sont dans l’usage d’exiger satisdation.

TIT. 25. DES EXCUSES DES TUTEURS OU CURATEURS.

     Il est plusieurs motifs pour lesquels s’excusent les tuteurs et les curateurs ; mais le plus souvent c’est pour le nombre des enfants qu’ils ont, soit en leur puissance, soit émancipés. En effet celui qui a dans Rome trois enfants vivants, dans l’Italie quatre, dans les provinces cinq, peut s’excuser de la tutelle ou curatelle, comme des autres charges : car la tutelle et la curatelle sont des charges publiques. Les enfants adoptifs ne comptent pas ; donnés en adoption, ils comptent au père naturel. Les petits-enfants issus d’un fils comptent lorsqu’ils prennent la place de leur père ; issus d’une fille, ils ne comptent pas. Ce sont seulement les enfants vivants qui servent à s’excuser de la tutelle ou curatelle, ceux qui sont morts ne servent point. Et s’ils ont péri à la guerre, a-t-on demandé, comptent-ils ? Oui sans doute, mais seulement quand ils sont morts au combat ; car ceux qui succombent pour la République, vivent éternellement pour la gloire. 1. De même, le divin Marc-Aurèle dans ses Semestres a répondu que celui qui administre le fisc peut s’excuser de la tutelle ou curatelle pendant tout le temps de son administration. 2. De même, les absents pour la République sont excusés de la tutelle ou curatelle. Quant à ceux qui, nommés tuteurs ou curateurs, se sont absentés par la suite pour la République, ils sont excusés pendant tout le temps de leur absence ; dans cet intervalle on met un curateur à leur place ; mais, à leur retour, ils reprennent leur charge, car, comme l’a écrit Papinien au livre cinq de ses Réponses, ils n’ont pas une année de dispense ; ce délai n’existe que pour les nouvelles tutelles auxquelles ils seraient appelés. 3. Ceux qui sont investis de quelque pouvoir peuvent s’excuser, selon le rescrit du divin Marc-Aurèle ; mais ils ne peuvent abandonner une tutelle commencée. 4. Pour un procès qu’il a contre le pupille ou l’adulte, le tuteur ou curateur ne peut s’excuser, à moins que la contestation ne s’étende à tous les biens ou à une hérédité. 5. Trois charges de tutelle ou de curatelle qu’on n’a point recherchées fournissent aussi une excuse tant qu’on les administre. En observant toutefois que la tutelle de plusieurs pupilles, ou la curatelle de plusieurs biens, lorsqu’il y a indivision, par exemple, celle de frères, ne comptent que pour une. 6. Pour pauvreté, une excuse est aussi accordée à celui qui peut justifier que la charge qu’on lui impose est au-dessus de ses forces. Les divins frères, et, en son particulier, le divin Marc-Aurèle, l’ont répondu. 7. De même, une santé débile, qui empêche de s’occuper de ses propres affaires, donne lieu à une excuse. 8. Pareillement, un rescrit d’Antonin le Pieux porte que ceux qui ne connaissent pas l’art d’écrire doivent être excusés ; quoiqu’ils puissent quelquefois être capables d’administrer. 9. Celui que le père aurait dans son testament donné pour tuteur par inimitié obtiendrait par cela seul une excuse ; et, à l’inverse, on n’excuse point ceux qui avaient promis au père du pupille d’administrer la tutelle. 10. On ne peut admettre l’excuse de celui qui se fonde seulement sur ce qu’il était inconnu au père du pupille. C’est ce qu’ont répondu les divins frères. 11. Les haines élevées entre une personne et le père des pupilles ou adultes, si elles étaient capitales et qu’il n’y ait pas eu réconciliation, excusent de la tutelle ou curatelle. 12. Comme aussi on excuse celui qui a essuyé de la part du père du pupille une contestation d’état. 13. Le majeur de soixante-dix ans peut s’excuser de la tutelle et de la curatelle. Les mineurs de vingt-cinq ans jadis étaient excusés ; mais, d’après notre constitution, ils sont incapables d’aspirer à la tutelle ou curatelle, et, par là, il n’est plus besoin d’excuse. Cette constitution pourvoit à ce que ni les pupilles, ni les adultes ne soient appelés à la tutelle légitime ; car il est contraire à la raison que des personnes reconnues comme ayant besoin du secours d’autrui dans l’administration de leurs affaires, et placées elles-mêmes sous une direction étrangère, prennent la tutelle ou la curatelle des autres. 14. Il faut pareillement observer pour les militaires qu’ils ne soient point admis, même volontairement, à gérer la tutelle. 15. A Rome, les grammairiens, les rhéteurs et les médecins, de même ceux qui exercent ces professions dans leur patrie, et qui sont compris dans le nombre légal, sont dispensés de tutelle et de curatelle.
16. Celui qui veut s’excuser et qui a plusieurs excuses, lorsque quelques-unes ont été rejetées, est maître de faire valoir les autres dans les délais fixés. Pour s’excuser on n’a point recours à l’appel ; mais de quelque classe que l’on soit, c’est-à-dire de quelque manière que l’on ait été nommé à la tutelle ou curatelle, on doit proposer ses excuses dans les cinquante jours continus, à partir du moment que l’on a connu sa nomination, si l’on est à moins de cent milles du lieu où l’on a été nommé. Si l’on demeure à plus de cent milles, on compte un jour par vingt milles, plus trente jours en sus : calcul néanmoins qui doit se faire, comme le disait Scævola, de telle sorte que jamais il n’y ait moins de cinquante jours. 17. La dation du tuteur est censée faite pour le patrimoine entier. 18. Celui qui a géré la tutelle d’une personne n’est pas forcé d’en prendre la curatelle ; tellement que, si un père de famille, en donnant un tuteur par testament, avait ajouté qu’il donnait la même personne pour curateur, on ne pourrait pas la contraindre à prendre la curatelle contre son gré, selon le rescrit des divins Sévère et Antonin. 19. Les mêmes empereurs ont répondu que le mari donné pour curateur à sa femme peut s’excuser, bien qu’il se soit immiscé. 20. Si, par de fausses allégations, quelqu’un est parvenu à se faire dispenser de la tutelle, il n’est pas dégagé de ses obligations.

TIT. 26. DES TUTEURS OU CURATEURS SUSPECTS.

     Sachez que l’accusation de suspicion vient de la loi des Douze Tables. 1. Le droit d’écarter les tuteurs suspects appartient à Rome aux préteurs, dans les provinces aux présidents et au lieutenant du proconsul. 2. Après avoir dit quels magistrats peuvent connaître de l’accusation de suspicion, voyons quels tuteurs peuvent être accusés ; tous le peuvent, qu’ils soient testamentaires, ou qu’ils soient de toute autre classe, fût-ce même un tuteur légitime. Mais un patron ? La même décision lui est applicable, pourvu qu’on se souvienne qu’il faut ménager sa réputation, même en l’écartant comme suspect. 3. Après cela, voyons qui peut accuser les suspects ; et l’on saura que cette accusation est quasi publique, c’est-à-dire ouverte à tout le monde. Bien plus, on y admet les femmes, d’après le rescrit des divins Sévère et Antonin, mais seulement celles qu’un sentiment irrésistible d’affection pousse à cette démarche, comme la mère ; la nourrice aussi, l’aïeule, ainsi que la sœur ; et même s’il est une autre femme en qui le préteur reconnaisse une vive affection, qui paraisse, sans sortir de la modestie de son sexe, mais conduite par cette affection, ne pouvoir supporter le préjudice fait aux pupilles, elle sera admise à cette accusation. 4. Les impubères ne peuvent poursuivre leurs tuteurs comme suspects ; les adultes peuvent, avec l’avis de leurs parents, poursuivre leurs curateurs. C’est ainsi que l’ont répondu les divins Sévère et Antonin. 5. Est suspect celui qui gère infidèlement la tutelle, bien que solvable, comme l’a écrit aussi Julien. Et même, avant d’avoir commencé à gérer, un tuteur peut être écarté comme suspect ; le même Julien l’a écrit, et, d’après lui, une constitution l’a décidé. 6. Le suspect écarté pour dol est noté d’infamie ; pour faute, il ne l’est pas. 7. Si quelqu’un est poursuivi comme suspect, l’administration lui est interdite, selon l’avis de Papinien, jusqu’à ce que la cause soit décidée. 8. Si, pendant l’examen de l’accusation contre le suspect, le tuteur ou le curateur décède, l’affaire est éteinte. 9. Si le tuteur ne paraît pas pour faire allouer des aliments au pupille, un rescrit des divins Sévère et Antonin ordonne que le pupille sera mis en possession de ses biens, et qu’après la nomination d’un curateur, les choses que le retard détériorerait seront vendues. On pourra donc écarter comme suspect celui qui ne fournit pas des aliments. 10. Mais lorsqu’il paraît et prétend qu’on ne peut, à cause de la pauvreté du pupille, lui allouer des aliments, si cette assertion est mensongère, il faudra le renvoyer devant le préfet de la ville pour y être puni, comme on y renvoie celui qui, à prix d’argent, a racheté les fonctions de tuteur. 11. De même, l’affranchi, convaincu d’avoir géré frauduleusement la tutelle des fils ou petits-fils de son patron, est renvoyé au préfet de la ville pour être puni. 12. Enfin sachez que ceux qui administrent frauduleusement, bien qu’ils offrent satisdation, doivent être écartés de la tutelle, parce que cette satisdation ne change pas leurs projets malveillants, mais leur fournit le moyen de dilapider plus longtemps la fortune du pupille. 13. Nous considérons aussi comme suspect celui que ses mœurs rendent tel ; mais un tuteur ou un curateur, bien qu’il soit pauvre, s’il est néanmoins fidèle et zélé, ne doit pas être écarté comme suspect.

LIVRE II

TIT. 1. DE LA DIVISION DES CHOSES.

     Dans le livre précédent, nous avons exposé le droit quant aux personnes. Venons-en maintenant aux choses ; elles sont ou dans notre patrimoine, ou hors de notre patrimoine. En effet, les unes sont, par le droit naturel, communes à tous, d’autres publiques, d’autres à des corporations, d’autres à personne, la plupart à des particuliers. Ces dernières peuvent être acquises à chacun de plusieurs manières, comme on le verra ci-après.
1. Suivant le droit naturel, sont communs à tous : l’air, l’eau courante, la mer, et par suite ses rivages. L’accès du rivage de la mer n’est donc interdit à personne, pourvu qu’on s’abstienne de toucher aux maisons de campagne, aux monuments, aux édifices ; car ces objets ne sont point, comme la mer, du droit des gens. 2. Tous les fleuves et les ports sont publics ; par conséquent, le droit d’y pêcher est commun à tous. 3. Le rivage de la mer va jusqu’où les vagues d’hiver les plus hautes s’avancent. 4. L’usage public de la rive est aussi du droit des gens, comme celui du fleuve même. Il est donc libre à chacun d’y faire aborder des navires, d’amarrer des câbles aux arbres qui y croissent, d’y déposer des fardeaux, aussi bien que de naviguer sur le fleuve. Mais la propriété de ces rives est aux maîtres des terrains adhérents ; et, par conséquent aussi, la propriété des arbres qui y croissent. 5. Pareillement l’usage des rivages est public et du droit des gens, comme celui de la mer même ; par conséquent, il est libre à chacun d’y construire une cabane pour se mettre à l’abri, comme d’y sécher ses filets, de les retirer du sein de l’eau. Quant à la propriété de ces rivages, on peut dire qu’elle n’appartient à personne, mais qu’elle est du même droit que la mer, et la terre ou le sable que la mer recouvre.
6. Sont à une corporation, et non à des particuliers, les objets qui sont dans les cités, tels que les théâtres, les stades et autres semblables, enfin toutes les choses qui appartiennent en commun aux cités.
7. Sont choses nullius les choses sacrées, religieuses et saintes ; car ce qui est du droit divin n’est dans les biens de personne. 8. Les choses sacrées sont celles qui ont été solennellement consacrées à Dieu par les pontifes, tels sont les édifices sacrés, et les offrandes solennellement dédiées au culte de Dieu, objets que, par notre constitution, nous avons défendu d’aliéner ou d’engager, si ce n’est pour le rachat des captifs. Mais si, de sa propre autorité, quelqu’un se constitue une chose comme sacrée, elle n’est réellement pas sacrée, mais profane. Lorsqu’un édifice sacré est détruit, le terrain sur lequel il était élevé reste toujours sacré, comme l’a écrit Papinien lui-même. 9. Chacun, par sa seule volonté, en inhumant un mort dans un terrain qui lui appartient, en fait un lieu religieux. Dans un terrain commun et pur, on ne peut inhumer sans le consentement du copropriétaire ; dans un sépulcre commun, on le peut même malgré les autres. Si l’usufruit a été aliéné, le propriétaire ne pourra rendre le sol religieux, si ce n’est du consentement de l’usufruitier. On peut inhumer dans le terrain d’autrui avec la permission du maître, et, quand même sa ratification ne serait donnée qu’après l’inhumation du mort, le lieu deviendrait religieux. 10. Les choses saintes, comme les murs et les portes, sont aussi, en quelque sorte, de droit divin, et, par conséquent, elles ne sont dans les biens de personne. Le nom de saints que l’on donne aux murs vient de ce que les atteintes portées contre les murs sont punies de mort ; de même ces parties des lois dans lesquelles on établit une peine contre ceux qui auraient violé les lois, se nomment sanctions.
11. Les choses deviennent, de plusieurs manières, la propriété des particuliers. En effet, on en acquiert le domaine, ou par le droit naturel, nommé, comme nous l’avons dit, droit des gens, ou par le droit civil. Pour plus de commodité, il faut exposer d’abord le droit le plus ancien : et tel est évidemment le droit naturel, qui a pris naissance dans la nature des choses, avec les hommes eux-mêmes, tandis que les droits civils n’ont paru que lorsqu’on a commencé à fonder des cités, créer des magistrats, écrire des lois.
12. Les bêtes sauvages, les oiseaux, les poissons, enfin tous les animaux qui peuplent la terre, la mer ou les airs, à l’instant même où ils sont pris deviennent, par le droit des gens, la propriété de celui qui les prend ; car ce qui n’était à personne, la raison naturelle le donne au premier occupant. Et peu importe qu’on ait pris ces animaux sauvages, ces oiseaux, sur son terrain ou sur le terrain d’autrui. Bien entendu que si le maître aperçoit quelqu’un qui vient chasser ou tendre ses filets dans son fonds, il peut l’empêcher d’y entrer. Tout animal que tu as pris est à toi tant que tu le détiens en ton pouvoir ; dès qu’il t’échappe et reprend sa liberté naturelle, il ne t’appartient plus, et rentre parmi les choses qui sont au premier occupant. On le considère comme ayant repris sa liberté naturelle lorsqu’il s’est soustrait à tes regards, ou lorsque, bien que tu l’aperçoives encore, sa poursuite est difficile. 13. On a demandé si l’animal sauvage que tu viens de blesser de manière à pouvoir le prendre t’appartient aussitôt. Selon les uns, il est à toi à l’instant même, et tant que tu continues de le poursuivre ; mais si tu l’abandonnes, il cesse de t’appartenir, et rentre parmi les choses qui sont au premier occupant. D’autres ont pensé qu’il n’est à toi que lorsque tu l’as saisi. C’est ce dernier avis que nous confirmons, par ce que bien des accidents peuvent le soustraire à ta poursuite. 14. Les abeilles, de leur nature, sont sauvages. Celles qui se sont fixées sur ton arbre, tant que tu ne les as point enfermées dans une ruche, ne sont donc pas plus à toi que les oiseaux qui ont construit leur nid sur cet arbre ; si un autre s’en empare, il en devient propriétaire ; leurs rayons de miel, si elles en ont fait, peuvent être emportés par le premier venu. Bien entendu que si, avant que rien ait été pris, tu aperçois quelqu’un entrant sur ton fonds, tu as le droit de lui interdire l’entrée. Quant à l’essaim qui s’envole de ta ruche, il est censé t’appartenir tant qu’il est sous tes yeux et d’une poursuite facile, sinon il est pour le premier occupant. 15. Les paons et les pigeons sont aussi de nature sauvage ; et peu importe qu’ils aient dans leur vol l’habitude d’aller et de revenir, les abeilles en font autant, et certainement elles sont sauvages. De même on a quelquefois des cerfs si bien apprivoisés qu’ils sont accoutumés à aller dans les bois et à revenir : or, personne ne doute qu’ils ne soient naturellement sauvages. Sur tous ces animaux ayant l’habitude d’aller et de revenir, voici la règle reçue : c’est qu’ils sont censés t’appartenir tant qu’ils gardent l’esprit de retour ; s’ils le perdent, ils cessent d’être à toi, et sont pour le premier occupant. On les considère comme ayant perdu l’esprit du retour, lorsqu’ils en ont perdu l’habitude. 16. Les poules et les oies ne sont point sauvages de leur nature ; une preuve, c’est qu’il existe d’autres poules et d’autres oies que l’on nomme sauvages. Si donc tes oies ou tes poules, effrayées par quelque accident, s’envolent, bien qu’elles ne soient plus sous tes yeux, quelque part qu’elles se trouvent, elles t’appartiennent, et celui qui les retient pour se les approprier commet un vol. 17. Ce que nous prenons sur les ennemis, d’après le droit des gens, nous appartient aussitôt. Bien plus, les hommes eux-mêmes tombent ainsi dans notre esclavage. Mais dès qu’ils nous ont échappé et sont retournés près des leurs, ils reprennent leur ancien état. 18. De même les pierres précieuses et les objets semblables que l’on trouve sur le rivage, deviennent à l’instant, par le droit naturel, la propriété de l’inventeur. 19. Le part des animaux soumis à ton domaine t’est pareillement acquis par le droit naturel.
20. Tu acquiers en outre, d’après le droit des gens, ce que le fleuve ajoute à ton champ par alluvion. L’alluvion est un accroissement insensible ; et l’on considère comme ajouté par alluvion ce qui l’est tellement peu à peu, qu’il serait impossible, à un moment quelconque, d’apprécier la quantité qui vient d’être ajoutée. 21. Si, détaché par la violence du fleuve, un fragment de ton terrain est jeté contre le champ voisin, il est évident qu’il continue toujours d’être à toi. Mais si longtemps il reste adhérent au champ voisin, si les arbres qu’il a entraînés étendent leurs racines dans ce champ, alors ce fragment et les arbres sont acquis au fonds voisin. 22. Une île née dans la mer, ce qui est rare, devient la propriété de l’occupant, car elle est chose nullius. Mais, née dans un fleuve, ce qui est fréquent, elle est attribuée en commun, si le milieu du fleuve est occupé par elle, à ceux qui, de chaque côté, possèdent des héritages, proportionnellement à l’étendue de chacun de ces héritages le long de la rive. Si l’île est plus rapprochée de l’un des côtés, elle appartient seulement à ceux qui, de ce côté, possèdent des fonds riverains. Mais lorsque le fleuve, divisant ses eaux sur un point et les réunissant plus bas, coupe en forme d’île le champ d’un propriétaire, ce champ continue d’appartenir au même maître. 23. Si, abandonnant en entier son lit naturel, le fleuve porte ailleurs le cours de ses eaux, le lit abandonné devient la propriété de ceux qui, de chaque côté, possèdent des héritages, proportionnellement à l’étendue de chacun de ces héritages le long de la rive ; et si, après un certain temps, le fleuve retourne à son premier lit, le second devient à son tour la propriété de ceux qui possèdent des héritages sur ses bords. 24. Le cas est bien différent lorsqu’un champ se trouve totalement inondé, car l’inondation ne change point la nature du fonds. Aussi, lorsque les eaux se sont retirées, il est évident que le fonds continue d’être toujours au même propriétaire.
25. Lorsque quelqu’un, avec la matière d’un autre, a fait une chose nouvelle, on demande lequel doit naturellement en être propriétaire : celui qui l’a faite, ou plutôt celui à qui appartenait la matière ? Par exemple, on a fait du vin, de l’huile ou du froment avec le raisin, les olives, ou les épis d’autrui ; un vase avec l’or, l’argent ou l’airain d’autrui ; du mulsum en mêlant le vin et le miel d’autrui ; ou bien avec les médicaments d’autrui on a composé un emplâtre, un collyre ; avec la laine d’autrui on a tissé un vêtement ; avec les planches d’autrui on a construit un navire, une armoire, un siège. Après de longues controverses entre les Sabiniens et les Proculéiens, a prévalu l’avis de ceux qui, prenant un milieu, pensent que si la chose est de nature à pouvoir être ramenée à l’état de matière brute, celui-là doit être propriétaire à qui appartenait la matière ; que sinon, on doit regarder de préférence comme propriétaire de la chose celui qui l’a faite. Par exemple, le vase de fonte peut être ramené en un lingot d’airain, d’argent ou d’or ; mais le vin, l’huile, le froment ne peuvent redevenir raisins, olives, épis, ni le mulsum se décomposer en vin et en miel. — Lorsque c’est partie avec sa matière, partie avec celle d’autrui qu’on a fait une chose nouvelle, par exemple du mulsum avec son vin et le miel d’autrui, un emplâtre ou un collyre avec ses médicaments et ceux d’autrui, dans ce cas, nul doute que celui qui a fait la chose n’en soit propriétaire, puisqu’il a fourni non-seulemeut son industrie, mais encore une partie de la matière. 26. Si quelqu’un a mis dans le tissu de son vêtement la pourpre d’autrui, cette pourpre, bien que plus précieuse, suit le vêtement comme accession ; mais celui qui en était propriétaire a, contre le voleur qui la lui a soustraite, l’action de vol et la condiction, que ce soit ce voleur ou tout autre qui ait fait le vêtement ; car les choses éteintes, bien qu’elles ne puissent plus être vendiquées, peuvent encore être réclamées par condiction contre le voleur et quelques autres possesseurs. 27. Si deux propriétaires ont volontairement confondu des matières qui leur appartiennent, le corps formé par la confusion est, dans toute ses parties, commun entre eux ; comme s’ils ont mêlé leurs vins, ou fondu ensemble des lingots soit d’or, soit d’argent. Il en est de même, bien que les matières soient différentes, et qu’avec elles une nouvelle espèce ait été créée, par exemple, du mulsum avec du vin et du miel, ou de l’electrum avec de l’or et de l’argent ; car, dans ce cas, nul doute que le nouvel objet ne soit commun. Si c’est par le hasard, et non par la volonté des propriétaires, qu’il y a eu confusion de choses différentes ou de même espèce, la même décision a été encore adoptée. 28. Lorsqu’à ton froment a été mêlé celui de Titius, si ce mélange s’est fait par votre volonté, il est commun, parce que chaque corps séparé, c’est-à-dire chaque grain, qui vous était propre en particulier, est, par votre consentement, devenu commun. Si le mélange a été fait par le hasard, ou par Titius sans ta volonté, il n’est point commun, parce que chaque grain conserve séparément sa propre existence. Dans ce cas, il ne s’établit de communauté pas plus pour le blé qu’il ne s’en établirait pour un troupeau, si les bestiaux de Titius se mêlaient aux tiens. Mais si l’un de vous possède tout le froment, l’action réelle doit étre donnée proportionnellement à la quantité de blé de chacun. Il appartiendra, du reste, à l’arbitrage du juge, d’apprécier quelle était la qualité du froment de chaque partie. 29. Celui qui, sur son terrain, bâtit avec les matériaux d’autrui, est propriétaire de l’édifice, parce que toute construction suit le sol comme accession. Cependant, celui à qui appartenaient les matériaux ne cesse point pour cela d’en être propriétaire ; mais tant qu’ils sont attachés au bâtiment, il ne peut ni les vendiquer ni intenter à leur sujet l’action ad exhibendum, car la loi des Douze Tables ordonne que nul ne soit contraint à extraire de ses constructions les matériaux d’autrui qu’il y a employés, mais qu’il soit forcé à payer le double de leur valeur par l’action nommée de tigno juncto. Le mot tignum comprend toute espèce de matériaux servant à bâtir. Ces dispositions ont eu pour but d’empêcher qu’on ne se trouvât dans la nécessité de démolir les bâtiments. Mais si, par une cause quelconque, l’édifice était abattu, alors le maître des matériaux, s’il n’avait pas encore reçu le double de leur valeur, pourrait les vendiquer ou intenter l’action ad exhibendum. 30. Si, à l’inverse, quelqu’un avec ses matériaux élève une maison sur le sol d’autrui, c’est au propriétaire du sol qu’appartient la maison. Mais, dans ce cas, le maître des matériaux en perd la propriété, parce qu’il est censé les avoir volontairement aliénés, du moins lorsqu’il n’ignorait pas construire sur le sol d’autrui ; d’où il suit que, même la maison venant à être détruite, il ne peut vendiquer les matériaux. Il est bien constant que si le constructeur se trouve en possession, le maître du sol qui réclame la maison comme sienne, sans payer le prix des matériaux et de la main-d’œuvre, peut être repoussé par l’exception de dol, dans le cas, bien entendu, où le constructeur était de bonne foi ; car, pour celui qui était de mauvaise foi, on pourra lui reprocher d’avoir imprudemment bàti sur un sol qu’il savait appartenir à autrui. 31. Si Titius met dans son terrain la plante d’autrui, elle est à lui ; si, à l’inverse, il met sa plante dans le terrain de Mævius, la plante est à Mævius ; pourvu, dans l’un et l’autre cas, qu’elle ait pris racine, car, jusqu’à ce moment, elle reste au même propriétaire. Il est si vrai que la propriété change dès que la plante a poussé racines, que, si un arbre voisin est tellement rapproché du fonds de Titius qu’il y ait jeté ses racines, nous disons qu’il est devenu la propriété de Titius. La raison ne permet pas, en effet, qu’un arbre soit à un autre qu’à celui dans le fonds duquel il a jeté ses racines. D’où il suit que l’arbre posé près des limites, s’il étend des racines même dans le champ voisin, devient commun. 32. Par la même raison que les plantes enracinées, les grains ensemencés suivent le sol comme accession. Du reste, de même que le possesseur qui a construit sur le terrain d’autrui peut, selon ce que nous avons dit, si le maître vendique contre lui l’édifice, se défendre par l’exception de dol, de même est protégé par cette exception celui qui, à ses frais et de bonne foi, a ensemencé le champ d’autrui. 33. L’écriture, fût-elle en or, suit en accession le papier ou le parchemin, comme les constructions ou les semences suivent le sol. Si, par conséquent, sur ton papier ou sur ton parchemin, Titius a écrit des vers, une histoire, un discours, ce livre n’est pas à Titius, mais à toi. Mais si tu le réclames comme tien contre Titius, sans être prêt à payer les frais d’écriture, Titius pourra se défendre par l’exception de dol, dans le cas, bien entendu, où c’est de bonne foi qu’il se trouve possesseur de ces feuilles ou de ce parchemin. 34. Si quelqu’un a peint sur la planche d’autrui, selon quelques jurisconsultes, la planche cède à la peinture, selon d’autres, la peinture, quelle qu’elle soit, cède à la planche. Mais la première opinion nous paraît préférable. Il serait ridicule, en effet, que l’ouvrage d’Apelles ou de Parrhasius suivit comme accession la plus vile planche. De là il suit que, si le maître de la planche se trouve en possession du tableau, le peintre qui le vendiquera sans payer le prix de la planche pourra être repoussé par l’exception de dol. Mais si c’est le peintre qui possède, cette circonstance exige que l’on donne contre lui au maître de la planche une action utile. Dans ce cas, celui-ci pourra, s’il ne paye le prix de la peinture, être repoussé par l’exception de dol, pourvu, toutefois, que le peintre fût possesseur de bonne foi. Il est évident, en effet, que, si la planche a été volée soit par le peintre, soit par un autre, le propriétaire a l’action de vol.
35. Si quelqu’un a, de bonne foi, reçu de celui que, par erreur, il croyait propriétaire, un fonds de terre par suite de vente, de donation, ou pour toute autre juste cause, la raison naturelle a fait décider que les fruits qu’il perçoit lui sont acquis, en récompense de la culture et des soins. Si donc, par la suite, le maître survient et vendique le fonds, il ne pourra pas demander les fruits consommés par le possesseur. Quant à celui qui, sciemment, possède le fonds d’autrui, les mêmes droits ne lui sont pas attribués ; aussi, avec le fonds, est-il obligé de restituer les fruits, même ceux qu’il a consommés. 36. L’usufruitier d’un fonds ne devient propriétaire des fruits qu’à mesure qu’il les perçoit lui-même. Si donc, à sa mort, les fruits, bien que mûrs, ne sont pas encore perçus, ils appartiennent entièrement, non pas à ses héritiers, mais au maître de la propriété. On dit presque la même chose du fermier. 37. Dans les fruits des bestiaux se range le croît, aussi bien que le lait, les poils et la laine. Ainsi les agneaux, les chevreaux, les veaux, les poulains, les petits pourceaux, par leur nature, deviennent, en naissant, la propriété de l’usufruitier. Mais parmi les fruits d’une femme esclave ne sont point ses enfants qui, par conséquent, appartiennent au maître de la propriété. Il paraissait absurde, en effet, de considérer comme un fruit l’homme, pour qui la nature a créé tous les fruits. 38. L’usufruitier d’un troupeau doit, avec le croît, remplacer les têtes mortes ; tel était l’avis de Julien. De même celui d’un champ doit remplacer les vignes et les arbres qui ont péri. Car il doit cultiver avec soin et jouir en bon père de famille.
39. L’empereur Adrien, suivant l’équité naturelle, attribua à celui qui les trouve les trésors découverts par quelqu’un sur son propre fonds ; il statua de même pour ceux trouvés par hasard dans un lieu sacré et religieux. Quant au trésor que quelqu’un a trouvé sur le fonds d’autrui sans le rechercher, mais par hasard, il en accorda la moitié à l’inventeur, et la moitié au propriétaire du sol ; et, comme conséquence, il statua que le trésor trouvé dans la propriété de César serait pour moitié à l’inventeur, pour moitié à César. D’où il suit que celui qui est trouvé dans un lieu appartenant soit au public, soit au fisc, ou bien à une cité, doit être pour moitié à l’inventeur, et pour moitié au fisc ou à la cité.
40. D’après le droit naturel, les choses nous sont encore acquises par tradition. En effet, que la volonté du propriétaire qui veut transférer sa chose à autrui reçoive son exécution, rien n’est plus conforme à l’équité naturelle. Aussi la tradition peut s’appliquer à toute chose corporelle ; et, faite par le propriétaire, elle produit aliénation. Par ce moyen s’aliènent les fonds stipendiaires ou tributaires. On nomme ainsi les fonds situés dans les provinces. Mais entre eux et ceux de l’Italie, il n’existe, d’après notre constitution, aucune différence. La tradition qui en est faite pour donation, pour dot, ou pour toute autre cause, sans aucun doute, en transporte la propriété. 41. Mais les choses vendues et livrées ne sont acquises à l’acheteur que s’il a payé le prix au vendeur ou satisfait ce dernier d’une manière quelconque, par exemple, en lui donnant un expromisseur ou un gage. Ce principe est consacré par la loi des Douze Tables, ce qui n’empêche pas de dire avec raison qu’il découle du droit des gens, c’est-à-dire du droit naturel. Mais si le vendeur a suivi la foi de l’acheteur, il faut décider que la chose est acquise sur-le-champ à l’acheteur. 42. Peu importe du reste que la tradition soit faite par le maître lui-même, ou, d’après sa volonté, par un autre. 43. Par conséquent, si celui à qui le maître a confié la libre administration de tous ses biens vend et livre une des choses comprises dans son administration, il en transfère la propriété. 44. Quelquefois même, sans tradition, la seule volonté du maître suffit pour aliéner ; par exemple, si la chose qu’il t’a remise en prêt, à bail ou en dépôt, il te la vend ou te la donne. Bien qu’en exécution de cette vente ou de cette donation, il ne l’ait point livrée, par cela seul qu’il consent à ce qu’elle devienne tienne, la propriété t’en est acquise à l’instant, comme si la tradition avait eu lieu dans ce but. 45. De même, celui qui a vendu des marchandises déposées dans un magasin, dès qu’il livre à l’acquéreur les clefs du magasin, lui transfère la propriété des marchandises. 46. Bien plus, il est des cas où, quoiqu’elle se porte sur une personne incertaine, la volonté du maître transfère la propriété. Ainsi les préteurs et les consuls qui jettent au peuple de la monnaie ignorent ce que chacun en aura ; mais comme ils veulent que chacun acquière ce qu’il pourra saisir, ils l’en rendent aussitôt propriétaire. 47. D’après cela, il est très-vrai de dire que celui qui s’empare d’une chose abandonnée par le maître en devient propriétaire à l’instant. On considère comme abandonné ce que le maître rejette, parce qu’il ne veut plus l’avoir dans ses biens ; d’où il suit qu’il cesse à l’instant d’en être propriétaire. 48. Il en est autrement pour les choses que, dans la tempête, on jette afin d’alléger le navire. On en conserve toujours la propriété ; car évidemment on ne les jette point parce qu’on n’en veut plus, mais parce qu’on veut, avec le navire, échapper plus facilement aux dangers des flots. Celui-là commet donc un vol, qui, dans l’intention de se les approprier, les enlève du rivage où la vague les a poussées, ou même du sein de la mer. On ne voit guère de différence entre ces choses et celles qui, dans la course d’un chariot, tombent sans que le maître s’en aperçoive.

TIT. 2. DES CHOSES CORPORELLES OU INCORPORELLES.

     Certaines choses, en outre, sont corporelles, d’autres incorporelles. 1. Sont corporelles celles qui, par leur nature, tombent sous nos sens, comme un fonds, un esclave, un vêtement, l’or, l’argent et tant d’autres choses enfin. 2. Sont incorporelles celles qui ne peuvent tomber sous nos sens : telles sont celles qui consistent dans un droit, comme l’hérédité, l’usufruit, l’usage, les obligations de quelque manière qu’elles soient contractées. Et peu importe que l’hérédité contienne des choses corporelles ; car les fruits que l’usufruitier retire du fonds sont corporels ; de même ce qui nous est dû en vertu d’une obligation est le plus souvent un objet corporel, un fonds, un esclave, de l’argent ; et néanmoins le droit d’hérédité, le droit lui-même d’usufruit, d’obligation, sont incorporels. 3. Au nombre de ces choses sont les droits des fonds urbains ou ruraux que l’on nomme aussi servitudes.

TIT. 3. DES SERVITUDES PRÉDIALES.

     Les servitudes de fonds ruraux sont : le passage, la conduite, la voie, l’aqueduc. Le passage est le droit d’aller, de passer pour un homme, mais non de conduire des bestiaux ou des voitures. Ainsi celui qui a le passage n’a pas la conduite ; mais celui qui a la conduite a aussi le passage, et peut en user même sans bestiaux. La voie est le droit d’aller, de conduire, de passer ; elle renferme en elle et le passage et la conduite. L’aqueduc est le droit de faire passer de l’eau par le fonds d’autrui. 1. Les servitudes de fonds urbains sont celles qui existent par les édifices ; de là vient leur nom de servitudes de fonds urbains : car tous les édifices, même ceux élevés à la campagne, se nomment fonds urbains. Au nombre de ces servitudes sont les suivantes : que le voisin supportera la charge de la maison voisine ; que sur son mur le voisin aura le droit d’appuyer des poutres ; que quelqu’un recevra l’eau d’un toit ou d’une gouttière sur son bâtiment, dans son égout, ou dans sa cour, ou bien qu’il ne la recevra pas ; qu’on ne pourra élever plus haut, ou nuire au jour du voisin. 2. Parmi les servitudes de fonds ruraux on compte avec raison le droit de puiser de l’eau, d’abreuver un troupeau, de le faire paître, de cuire de la chaux, d’extraire du sable.
3. Ces servitudes se nomment servitudes de fonds, parce qu’elles ne peuvent exister sans eux. Nul ne peut en effet acquérir une servitude de fonds urbain ou rural s’il n’est propriétaire d’un fonds. 4. Si quelqu’un veut constituer un droit de servitude au profit du voisin, il doit le faire par des pactes et des stipulations. On peut aussi par testament condamner son héritier à ne pas élever plus haut, à ne pas nuire aux jours du voisin ; à supporter la charge de ses poutres ; à le laisser jouir d’un droit d’égout, de passage, de conduite, d’aqueduc.

TIT. 4. DE L’USUFRUIT.

     L’usufruit est le droit d’user des choses d’autrui et d’en percevoir les fruits, sans altérer la substance ; car c’est un droit sur un corps : que ce corps périsse, le droit nécessairement doit périr aussi. 1. L’usufruit est détaché de la propriété ; et ce démembrement se fait de plusieurs manières : par exemple, si l’ usufruit est légué à quelqu’un, car l’héritier a la nue propriété, le légataire l’usufruit ; réciproquement si un fonds est légué déduction faite de l’usufruit, le légataire alors a la nue propriété, l’héritier l’usufruit. On peut aussi léguer à l’un l’usufruit, à l’autre la propriété moins cet usufruit. Si on veut, sans testament, établir un usufruit, il faut le faire par des pactes et des stipulations. Mais comme la propriété eût été complétement inutile si l’usufruit en avait toujours été détaché, on a voulu que l’usufruit s’éteignit et se réunit de plusieurs manières à la propriété. 2. L’usufruit peut s’établir non-seulement sur des fonds et des édifices, mais encore sur des esclaves, des bêtes de somme, et toutes autres choses, excepté celles qui se consomment par l’usage ; car celles-là ne sont ni par leur nature, ni par le droit civil, susceptibles d’usufruit. Au nombre de ces choses sont le vin, l’huile, le blé, les vêtements, auxquels on peut assimiler l’argent monnayé, puisqu’il est en quelque sorte consommé par l’usage dans un échange continuel. Mais le sénat a décidé dans un but d’utilité, que l’usufruit pourrait être établi même sur ces objets, pourvu que l’héritier reçût à cet égard une caution suffisante. Si donc une somme d’argent a été léguée en usufruit, on la donne en toute propriété au légataire ; mais celui-ci fournit satisdation à l’héritier pour la restitution d’une égale somme à sa mort ou à sa diminution de tête. Les autres choses sont, de même, livrées en propriété au légataire, qui, sur leur estimation, fournit satisdation qu’à sa mort ou à sa diminution de tête il sera restitué une somme égale à leur estimation. Le sénat n’a donc pas créé sur ces choses un usufruit (car c’était impossible) ; mais, à l’aide d’une caution, il a constitué un quasi-usufruit. 3. L’usufruit finit par la mort de l’usufruitier ; par deux diminutions de tête, la grande et la moyenne, et par le non-usage d’après le mode convenu et pendant le temps déterminé ; toutes choses sur lesquelles a statué notre constitution. Il finit encore si l’usufruitier en fait cession au propriétaire, car la cession faite à un étranger serait nulle ; ou réciproquement si l’usufruitier acquiert la propriété de la chose, événement qui se nomme consolidation. Enfin si l’édifice est consumé par un incendie, renversé par un tremblement de terre, ou par un vice de construction, l’usufruit doit nécessairement s’éteindre, et il n’est plus dû, même sur le sol. 4. Quand l’usufruit est éteint en totalité, il se réunit à la propriété, et le nu propriétaire a, dès cet instant, un plein pouvoir sur la chose.

TIT. 5. DE L’USAGE ET DE L’HABITATION.

     L’usage nu a coutume d’être établi par les mêmes moyens que l’usufruit ; et il s’éteint par les mêmes causes. 1. Mais il y a moins de droits dans l’usage que dans l’usufruit ; car celui qui a l’usage nu d’un fonds n’a que le droit d’y prendre des légumes, des fruits, des fleurs, du fourrage, des pailles, du bois pour son usage quotidien. Il peut aussi demeurer sur le fonds, pourvu qu’il n’y lèse point le propriétaire et qu’il n’y mette pas obstacle aux travaux de la culture. Il ne peut du reste louer, vendre ou céder gratuitement son droit à personne, bien que l’usufruitier le puisse. 2. Celui qui a l’usage d’une maison n’a que le droit d’y habiter lui-même, sans pouvoir transférer ce droit à autrui. Et c’est à peine si l’on paraît lui avoir permis d’y recevoir un hôte, d’y demeurer avec sa femme, ses enfants, ses affranchis, et les autres personnes libres attachées à son service, ainsi que ses esclaves ; ou avec son mari, si c’est une femme qui a l’usage de la maison. 3. Pareillement celui qui a l’usage d’un esclave n’a que le droit d’user lui-même de ses travaux et de ses services ; mais on ne lui a permis en aucune manière de transférer ce droit à autrui. Il en est de même pour les bêtes de somme. 4. Si l’on a légué l’usage d’un troupeau de menu bétail, de moutons par exemple, l’usager ne prendra ni lait, ni laine, ni agneaux, car ce sont là des fruits. Mais il pourra se servir du troupeau pour fumer son champ.
5. Si par legs ou par tout autre mode on a donné à quelqu’un l’habitation, ce n’est là ni un usage ni un usufruit, mais un droit tout particulier. Ceux à qui appartient un tel droit ont, par une décision conforme à l’avis de Marcellus, que nous avons promulguée dans un but d’utilité, reçu de nous la faculté, non seulement d’habiter eux-mêmes, mais encore de louer à d’autres.
6. Nous n’en dirons pas davantage sur les servitudes, l’usufruit, l’usage et l’habitation. Quant aux hérédités et aux obligations, nous en parlerons en leur lieu. Nous avons sommairement exposé les moyens d’acquérir qui sont du droit des gens, voyons maintenant ceux qui viennent du droit civil.

TIT. 6. DES USUCAPIONS ET DES POSSESSIONS DE LONG TEMPS.

     D’après le droit civil, si, par suite d’une vente, d’une donation ou de toute autre juste cause, quelqu’un avait de bonne foi reçu une chose d’une personne qu’il en croyait propriétaire, mais qui ne l’était pas, cette chose devait lui être acquise par l’usage d’un an en tous pays si elle était mobilière, de deux ans, mais seulement pour le sol de l’Italie, si elle était immobilière ; et cela, pour que le domaine ne restât pas dans l’incertitude. Ainsi l’avait voulu l’antiquité, pensant que ces délais suffisaient aux maîtres pour rechercher leurs propriétés. Pour nous, adoptant, comme un avis plus sage, qu’il ne faut pas dépouiller trop promptement les propriétaires, ni renfermer ce bénéfice dans une seule localité, nous avons promulgué sur cette matière une constitution qui ordonne que les choses mobilières seront acquises par l’usage de trois ans, les choses immobilières par la possession de long temps, c’est-à-dire de dix ans entre présents, vingt entre absents ; et que ces moyens d’acquérir le domaine par la possession fondée sur une juste cause s’appliqueront non-seulement en Italie, mais dans tous les pays soumis à notre empire. 1. Quelquefois cependant, bien qu’on possède avec une entière bonne foi, on ne peut, par aucun temps de possession, acquérir la propriété. Tel est le cas où l’on possède un homme libre, une chose sacrée ou religieuse, un esclave fugitif. 2. Les choses volées ou occupées par la violence ne peuvent être acquises par l’usage, même lorsqu’elles ont été possédées de bonne foi pendant tout le temps ci-dessus prescrit ; car l’usucapion en est prohibée : par la loi des Douze-Tables et par la loi Atinia pour les choses volées ; par la loi Plautia et Julia pour les choses occupées par violence. 3. Lorsqu’on dit que l’usucapion des choses volées ou occupées par violence est prohibée par les lois, cela ne signifie point que le voleur lui-même, ou celui qui possède par violence, ne peuvent acquérir par l’usage (car, pour eux, c’est une autre raison qui empêche l’usucapion, c’est qu’ils possèdent de mauvaise foi) ; mais nul autre quelconque, bien qu’il ait de bonne foi acheté ou reçu d’eux pour une juste cause, n’aura le droit d’usucapion. Aussi, pour les choses mobilières, n’arrive-t-il pas souvent que le possesseur de bonne foi puisse acquérir par la possession, car toutes les fois que sciemment on a vendu ou livré pour toute autre cause la chose d’autrui, il y a vol. 4. Cependant il en est quelquefois autrement : en effet, si un héritier, prenant pour un bien de l’hérédité une chose prêtée, louée au défunt, ou déposée chez lui, la livre pour cause de vente, de donation ou de dot, à quelqu’un qui la reçoit de bonne foi, nul doute que ce dernier ne puisse l’acquérir par l’usage, car cette chose n’est pas entachée du vice de vol, l’héritier qui de bonne foi l’a aliénée comme sienne n’ayant commis aucun vol. 5. De même, si l’usufruitier d’une esclave croyant que l’enfant dont elle accouche lui est acquis, le vend ou le donne, il ne commet point un vol ; car il n’y a jamais vol sans intention de voler. 6. Il peut arriver d’autres cas encore où, sans commettre de vol, on transfère à quelqu’un la chose d’autrui, et où le possesseur, par conséquent, acquière par l’usage. 7. Quant aux immeubles, il arrive plus facilement qu’un lieu se trouvant vacant, soit par l’absence ou la négligence du propriétaire, soit parce que ce propriétaire est mort sans successeur, quelqu’un en prenne possession sans violence. Bien que ce possesseur soit de mauvaise foi, puisqu’il n’ignore pas qu’il s’est emparé du fonds d’autrui, cependant s’il livre le fonds à quelqu’un qui le reçoive de bonne foi, ce dernier pourra acquérir par usucapion, parce qu’il a reçu une chose qui n’était ni volée, ni possédée par violence. On a rejeté en effet l’opinion de quelques anciens qui pensaient qu’il peut y avoir vol même pour des fonds, pour un terrain ; et des constitutions impériales pourvoient à ce que nul possesseur d’immeubles ne puisse être dépouillé d’une possession longue et non équivoque. 8. Quelquefois même une chose volée ou envahie par violence peut être acquise par l’usage ; par exemple, si elle est rentrée au pouvoir du propriétaire ; alors, en effet, le vice purgé, l’usucapion peut avoir lieu. 9. Les choses de notre fisc ne peuvent être acquises par l’usage ; mais Papinien a écrit que si, avant que les biens vacants soient dénoncés au fisc, un acheteur de bonne foi reçoit quelque chose de ces biens, il pourra l’acquérir par l’usage. Et c’est ainsi que l’ont décidé des rescrits d’Antonin le Pieux, et de Sévère et Antonin. 10. Enfin, il faut savoir que la chose ne doit être entachée d’aucun vice, pour que l’acheteur de bonne foi, ou celui qui la possède pour toute autre juste cause, puisse l’acquérir par la possession.
11. Mais l’erreur qui repose sur une cause fausse ne produit point l’usucapion ; comme si quelqu’un possède dans la croyance qu’il a acheté, qu’il a reçu en don, tandis qu’il n’y a réellement eu aucun achat, aucune donation.
12. La longue possession qui avait commencé à compter au défunt se continue pour l’héritier et pour le possesseur des biens, quand même ils sauraient que l’immeuble est à autrui. Mais lorsque, dans le principe, le défunt était de mauvaise foi, la possession ne sert en rien à l’héritier ni au possesseur des biens, même de bonne foi. C’est ce que notre constitution ordonne pour l’usucapion, où la possession doit également se continuer. 13. Entre le vendeur et l’acheteur il faut aussi joindre les deux possessions, d’aprés un rescrit de Sévère et Antonin.
14. Un édit du divin Marc-Aurèle donne à celui qui aurait acheté du fisc une chose appartenant à autrui le droit de repousser par exception le propriétaire de cette chose, si, depuis la vente, cinq ans se sont écoulés ; mais une constitution de Zénon, de glorieuse mémoire, garantit complétement ceux qui reçoivent quelque chose du fisc soit par vente, soit par donation, soit à tout autre titre : elle ordonne qu’ils aient dès l’instant pleine sécurité, et qu’ils obtiennent gain de cause, soit qu’ils attaquent, soit qu’ils se trouvent attaqués. Quant à ceux qui croiront avoir quelque action pour des droits de propriété ou d’hypothèque sur ces choses, il leur est accordé quatre ans pour l’intenter contre le sacré trésor. Une constitution impériale que nous avons dernièrement promulguée, étend à ceux qui auront reçu quelque chose de notre maison ou de celle de l’impératrice les dispositions de la constitution de Zénon sur les aliénations du fisc.

TIT. 7. DES DONATIONS.

     Il est encore un autre genre d’acquisition, la donation, qui se distingue en deux espèces : la donation à cause de mort, et celle qui n’est pas faite à cause de mort. 1. La donation à cause de mort est celle qui est faite dans la prévoyance de la mort, lorsque quelqu’un donne de telle sorte que, s’il succombe dans un péril, la chose soit au donataire ; mais qu’elle revienne au contraire au donateur s’il échappe au péril, où bien s’il révoque la donation, ou si le donataire meurt avant lui. Ces donations ont été réduites à une similitude complète avec les legs ; en effet, comme il avait paru douteux aux prudents s’il fallait les assimiler à une donation ou à un legs, parce qu’elles ont des caractères de l’une et de l’autre, et comme les avis étaient partagés sur cette classification, nous avons décidé par une constitution qu’elles seraient comptées presque en tout au nombre des legs ; elles doivent donc suivre les formes tracées par notre constitution. En somme, il y a donation à cause de mort, lorsque le donateur veut que la chose soit à lui de préférence au donataire, et au donataire de préférence à son héritier. C’est ainsi que, dans Homère, Télémaque donne à Pirée. « Pirée, car nous ignorons quelle sera l’issue de cette entreprise, si d’orgueilleux prétendants, après m’avoir secrètement tué dans le palais, se partagent tous les biens de mon père, je veux que tu gardes ces présents et que tu en jouisses plutôt que quelqu’un d’eux. Mais si je jette parmi eux le carnage et la mort, certes, alors, plein de joie comme moi, accours me les apporter au palais. »
2. Les autres donations sont celles qui se font sans aucune prévoyance de la mort ; on les nomme donations entrevifs ; on ne peut en rien les comparer aux legs ; une fois parfaites, elles ne peuvent être révoquées sans motif. Du reste, elles sont parfaites lorsque le donateur a manifesté sa volonté, soit par écrit, soit sans écrit. Notre constitution a voulu qu’à l’exemple de la vente elles emportent par elles-mêmes la nécessité de livrer ; de sorte que, même avant la tradition, elles ont un effet plein et entier, et imposent au donateur l’obligation de faire cette tradition. Les constitutions impériales voulaient qu’elles fussent insinuées par actes publics lorsqu’elles dépassaient deux cents solides, ce que nous avons porté à cinq cents solides, de sorte que pour cette somme l’insinuation ne sera pas encore nécessaire. Nous avons même désigné certaines donations qui ne sont nullement astreintes à l’insinuation, et sont entièrement valables par elles-mêmes. Il est, en outre, plusieurs autres décisions que nous avons rendues pour protéger l’effet des donations et que l’on trouvera dans nos constitutions sur cette matière. Qu’on sache toutefois que, malgré l’irrévocabilité des donations, si ceux qui les ont reçues se rendent coupables d’ingratitude, notre constitution permet qu’elles soient révoquées dans les cas déterminés, car il ne faut pas que ceux qui se sont libéralement dépouillés de leurs biens soient obligés de souffrir, de la part des donataires, des injures ou des préjudices tels que ceux qui sont énumérés dans notre constitution. 3. Il est un autre genre de donations entre-vifs, entièrement inconnu des anciens prudents, et introduit après eux par des empereurs plus récents. Cette donation, qui se nommait ante nuptias, était faite sous la condition tacite qu’elle ne serait réalisée que par le mariage même. On la nommait ante nuptias, parce qu’elle ne pouvait avoir lieu qu’avant les noces et jamais après leur célébration. Mais comme il avait été permis d’augmenter la dot, même après le mariage contracté, Justin, notre père, décida le premier, par une constitution, que dans ce cas on pourrait aussi, même pendant le cours du mariage, augmenter la donation anténuptiale. Cependant un nom impropre lui restait, puisqu’on la nommait ante nuptias, tandis qu’elle pouvait recevoir une telle augmentation après les noces. Aussi, voulant compléter les règles de cette matière, et rendre les mots conséquents avec les choses, nous avons constitué que ces donations pourraient non-seulement recevoir une augmentation, mais encore prendre naissance durant le mariage ; qu’on les nommerait non pas ante nuptias, mais propter nuptias (à cause des noces) ; et qu’elles seraient assimilées aux dots en ce sens que, de même que la dot peut être non-seulement augmentée, mais encore constituée pendant le mariage, de même la donation à cause des noces pourra non-seulement précéder le mariage, mais encore être augmentée ou établie après qu’il aura été contracté.
4. Le droit civil reconnaissait autrefois un autre mode d’acquérir, par droit d’accroissement ; le voici : Si quelqu’un ayant un esclave en commun avec Titius, lui donnait la liberté par la vindicte ou par testament, il perdait sa part de propriété qui accroissait à son copropriétaire. Mais comme c’était un exemple d’iniquité que l’esclave fût ainsi frustré des effets de son affranchissement, et que cet affranchissement tournât au détriment du maître le plus humain et au profit du maître le plus dur, nous avons, par notre constitution, porté un pieux remède à une chose si odieuse ; et nous avons trouvé un moyen qui satisfait à la fois l’affranchissant, son copropriétaire et l’affranchi : la liberté, en faveur de laquelle les anciens législateurs ont souvent dérogé aux règles communes, sera réellement acquise ; celui qui l’aura donnée jouira de voir sa liberté maintenue, et son copropriétaire sera indemnisé par le prix de l’esclave, qui lui sera payé en raison de sa part, et selon la fixation que nous en avons faite.

TIT. 8. QUI PEUT ALIÉNER OU NON.

     Quelquefois il arrive que celui qui est propriétaire d’une chose ne peut l’aliénier ; et réciproquement que celui qui n’en est pas propriétaire peut l’aliéner. Ainsi le mari ne peut, d’après la loi Julia, aliéner l’immeuble dotal contre la volonté de la femme, bien que cet immeuble, lui ayant été donné en dot, lui appartienne. Sur ce point, nous avons apporté des améliorations et corrigé la loi Julia : en effet, comme cette loi ne statuait que pour les biens de l’Italie ; et que, de plus, elle défendait d’aliéner sans le consentement de la femme, et d’hypothéquer même avec son consentement, nous avons voulu que l’aliénation et l’engagement des immeubles dotaux soient prohibés aussi dans les provinces, et que ni l’un ni l’autre ne puissent avoir lieu même avec le consentement de la femme, de peur qu’on n’abuse de la fragilité de ce sexe au détriment de sa fortune. 1. Réciproquement, le créancier peut, d’après la convention, aliéner le gage, quoiqu’il n’en soit pas propriétaire. Mais cette aliénation peut être considérée comme ayant lieu par la volonté du débiteur, qui, en formant le contrat, est convenu que le créancier pourrait vendre le gage s’il n’était pas payé. Mais afin que les créanciers ne puissent éprouver d’empêchement dans la poursuite de leurs droits, et que d’un autre côté les débiteurs ne puissent paraître dépouillés légèrement de leur propriété, notre constitution a prescrit, pour la vente des gages, un mode déterminé de procédure, qui pourvoit amplement aux intérêts tant des créanciers que des débiteurs. 2. Ici se place cette règle, que ni le pupille ni la pupille ne peuvent rien aliéner sans l’autorisation du tuteur. Si donc l’un d’eux, sans cette autorisation, livre à quelqu’un une somme d’argent en prêt, il ne forme pas de contrat, parce qu’il ne transfère pas la propriété de l’argent à celui qui la reçoit ; et par conséquent les pièces peuvent être vendiquées partout où elles se trouvent. Mais si ces piéces ont été consommées par celui qui les a reçues du pupille : si c’est de bonne foi, on agira par la condiction ; si c’est de mauvaise foi, par l’action ad exhibendum. — Au contraire, le pupille et la pupille peuvent acquérir valablement toutes choses sans l’autorisation du tuteur. D’où il suit que si le débiteur paye au pupille, il est nécessaire pour ce débiteur que l’autorisation du tuteur intervienne, autrement il ne sera point libéré. Ce point a été réglé, sur les motifs les plus évidents, par la constitution que nous avons adressée aux avocats de Césarée, à la suggestion de Tribonien, cet homme éminent, questeur de notre palais impérial : constitution qui dispose que le débiteur d’un pupille pourra payer au tuteur ou au curateur, en s’y faisant toutefois autoriser préalablement par une sentence du juge, accordée sans aucuns frais. Ces formes observées et le débiteur ayant payé d’après la sentence du juge, ce payement lui donnera pleine et entière sécurité. Quant au payement qui aura été fait autrement que nous ne l’avons ordonné : si le pupille a encore l’argent en sa possession, ou s’il en a tiré profit, et qu’il demande une seconde fois la même somme, il pourra être repoussé par l’exception de dol. Mais s’il l’a inutilement consommée, ou perdue par vol, le débiteur ne pourra profiter de l’exception de dol, et il n’en sera pas moins condamné, parce qu’il aura payé imprudemment, sans se conformer à nos dispositions. En sens inverse, les pupilles ne peuvent payer sans l’autorisation de leurs tuteurs, parce qu’ils ne transfèrent pas la propriété de ce qu’ils livrent en payement, puisque aucune aliénation ne leur est permise sans cette autorisation.

 TIT. 9. PAR QUELLES PERSONNES ON ACQUIERT.

     Vous acquérez non-seulement par vous-mêmes, mais par ceux que vous avez en votre puissance ; par les esclaves sur lesquels vous avez un droit d’usufruit ; et par les hommes libres et les esclaves d’autrui que vous possédez de bonne foi. Traitons de chacun d’eux plus spécialement. 1. Jadis les enfants de l’un et de l’autre sexe faisaient acquérir au chef de famille sous la puissance duquel ils se trouvaient tout ce qui leur obvenait, excepté toutefois les pécules castrans : à un tel point que ce que le chef de famille avait ainsi acquis par un de ses enfants, il était maître de le donner, de le vendre ou de le transporter d’une manière quelconque à tout autre de ses enfants ou même à un étranger. Nous avons vu là de l’inhumanité, et, par une constitution générale, nous avons en effet sanctionné que tout ce qui obviendra aux enfants par la chose du père sera acquis en totalité à ce dernier, conformément à l’ancien droit. Quelle injustice peut-on trouver en effet à ce que ce qui provient du père retourne au père ? Mais pour les acquisitions que le fils de famille fera par toute autre cause, le père n’en obtiendra que l’usufruit, la propriété restera au fils ; afin que ce dernier n’ait point la douleur de voir passer à un autre le produit de son labeur ou de sa bonne fortune. 2. Nous avons aussi statué sur cette faculté qu’avait le père de famille, en vertu des anciennes constitutions, de retenir, lorsqu’il émancipait ses enfants, le tiers des biens soustraits à son droit d’acquisition, comme pour se payer de l’émancipation. Le fils se trouvait ainsi rigoureusement dépouillé, par suite de l’émancipation, du tiers de ses biens ; et ce qu’il gagnait en considération, en devenant son maître, il le perdait par la diminution de sa fortune. Nous avons donc ordonné qu’au lieu du tiers des biens en toute propriété, le père de famille en retiendra la moitié, mais en usufruit seulement. Par cet arrangement, la propriété de ces choses restera intacte sur la tête du fils, et le père jouira d’une valeur plus forte, la moitié au lieu du tiers. 3. Pareillement ce que vos esclaves acquièrent par tradition, soit par suite d’une stipulation, soit par toute autre cause, vous est acquis ; et cela même à votre insu et contre votre gré ; car l’esclave soumis à la propriété d’autrui ne peut rien avoir lui-même en propriété. Toutefois, s’il est institué héritier, ce n’est que par votre ordre qu’il peut faire adition d’hérédité ; mais cette adition étant faite par lui sur votre ordre, l’hérédité vous est acquise comme si vous aviez été personnellement institué.Vous acquérez aussi par vos esclaves les legs qui leur sont faits. — Ce n’est pas seulement la propriété que vous acquérez par les personnes soumises à votre puissance, mais encore la possession. Toute chose dont ils ont la possession, c’est vous qui êtes censé la posséder : par conséquent, l’usucapion, ou la possession de long temps, s’accomplit par eux à votre profit. 4. Quant aux esclaves sur lesquels vous n’avez qu’un droit d’usufruit, toutes les acquisitions qu’ils tirent de votre chose ou de leur travail sont pour vous ; toutes celles qui proviennent de toute autre cause sont pour le maître de la propriété. Si donc cet esclave a reçu une hérédité, un legs ou une donation, ce n’est pas à l’usufruitier, c’est au propriétaire qu’il l’acquiert. Il en est de même de celui que vous possédez de bonne foi, que ce soit un homme libre ou l’esclave d’autrui ; car la règle établie pour l’usufruitier s’applique également au possesseur de bonne foi : tout ce que cet homme acquiert autrement que par l’une des deux causes ci-dessus est donc acquis à lui-même s’il est libre, ou à son maître s’il est esclave. Mais il y a cette différence : que le possesseur de bonne foi, lorsqu’il aura possédé l’esclave pendant le temps de l’usucapion, devenu par là propriétaire de cet esclave, acquerra par lui toute acquisition de quelque cause qu’elle provienne, tandis que l’usufruitier ne peut pas devenir propriétaire de l’esclave par usucapion : d’abord, parce que, n’en ayant que l’usage et les fruits, il ne le possède pas ; et, en second lieu, parce qu’il sait que cet esclave appartient à autrui. Du reste, ce n’est pas seulement la propriété que vous acquérez par les esclaves dont vous avez l’usufruit ou la possession de bonne foi, et par les personnes libres qui vous sont asservies de bonne foi : vous acquérez encore la possession ; toujours, bien entendu, pour chacune de ces personnes, dans les limites que nous avons déjà assignées, c’est-à-dire si la possession qu’ils ont reçue provient de votre chose ou de leur travail. 5. Par ce qui précède on voit que rien ne vous est acquis, quelle que soit la cause de l’acquisition, par les hommes libres qui ne sont pas soumis à votre pouvoir, ou possédés par vous de bonne foi ; ni par les esclaves d’autrui, sur lesquels vous n’avez aucun droit d’usage, de fruits, ou de possession. De là vient cette règle qu’on ne peut rien acquérir par une personne étrangère ; sauf cette exception, que, par une personne libre, par exemple par procureur, on peut, d’après une constitution du divin Sévère, acquérir non-seulement à son escient, mais même à son insu, la possession, et, par cette possession, la propriété, si celui qui a livré était propriétaire ; ou bien, s’il ne l’était pas, l’usucapion ou la prescription de long temps.
6. L’indication sommaire que nous venons de faire des moyens par lesquels on acquiert des objets particuliers suffit pour le moment : car l’exposition du droit des legs, par lesquels vous acquérez, et des fidéicommis, par lesquels on vous laisse des objets particuliers, se trouvera mieux placée plus loin. Voyons donc maintenant les moyens d’acquérir les choses par universalité. Si vous êtes héritier ou si vous demandez la possession des biens de quelqu’un, si vous adrogez quelqu’un, ou s’il vous est fait addiction des biens d’un autre pour conserver les affranchissements, toutes les choses qui lui appartenaient vous sont transportées. D’abord traitons des hérédités : elles se divisent en deux classes ; car elles sont déférées par testament ou ab intestat ; commençons par celles qui nous obviennent par testament, et, à ce sujet, il est nécessaire d’exposer en premier lieu les formalités des testaments.

TIT. 10. DES FORMALITÉS DES TESTAMENTS.

     Le mot testament vient de testatio mentis : attestation de la volonté.
1. Pour que rien de l’antiquité soit entièrement ignoré, nous dirons que jadis deux sortes de testaments furent en usage. Les Romains employaient l’un dans la paix et le repos, il se nommait calatis comitiis ; l’autre au moment du départ pour le combat, on l’appelait procinctum. Plus tard vint s’y joindre une troisième espèce, le testament per æs et libram, qui se faisait par la mancipation, c’est-à-dire par une vente fictive, avec l’assistance de cinq témoins et d’un libripens (porte-balance), citoyens romains pubères, avec celui qu’on appelait familiæ emptor (acheteur du patrimoine). Mais, dès les temps anciens, les deux premiers modes de tester tombèrent en désuétude : et le testament per æs et libram, bien qu’il ait été pratiqué plus longtemps, devint lui-même inusité dans quelques-unes de ses parties. 2. Ces trois formes de testament se rapportaient au droit civil ; mais par la suite, l’édit du préteur en introduisit une autre. Le droit honoraire, en effet, ne demandait aucune mancipation ; mais il suffisait de l’apposition des cachets de sept témoins ; formalité qui n’était pas nécessaire d’après le droit civil. 3. Mais peu à peu les mœurs et les constitutions impériales amenant une fusion entre le droit civil et le droit prétorien, il fut établi que le testament se ferait dans un seul et même trait de temps, avec l’assistance de sept témoins (ce qui était exigé en quelque sorte par le droit civil), avec la subscription de ces témoins (formalité introduite par les constitutions), et l’apposition de leur cachet, conformément à l’édit du préteur. De telle sorte que ce droit eut une triple origine. La nécessité des témoins et de leur présence en un seul contexte, dérivant du droit civil : les subscriptions du testateur et des témoins, des constitutions sacrées ; enfin les cachets et le nombre des témoins, de l’édit du préteur. 4. A toutes ces formalités, notre constitution, pour garantir la sincérité des testaments et pour prévenir toute fraude, a ajouté que le nom de l’héritier devrait être écrit de la main du testateur ou des témoins : le tout selon la teneur de cette constitution.
5. Tous les témoins peuvent sceller le testament avec le même anneau. En effet, qu’aurait-on à objecter, comme l’a fait observer Papinien, si les sept anneaux avaient tous la même gravure ? On pourrait même se servir d’un anneau étranger. 6. Peuvent être pris pour témoins tous ceux avec lesquels on a faction de testament ; mais les femmes, les impubères, les esclaves, les furieux, les muets, les sourds, les prodigues interdits, ni ceux que la loi déclare improbes et indignes de tester, ne le peuvent. 7. Un des témoins qui était, à l’époque de la confection du testament, réputé libre, fut, plus tard, reconnu esclave ; Adrien, dans un rescrit adressé à Catonius Verus, et ensuite Sévère et Antonin, déclarèrent qu’ils entendaient venir à l’appui du testament, afin qu’il fût considéré comme aussi valable que si tout y avait été régulier ; puisque, au moment où le testament avait été cacheté, ce témoin était communément tenu pour libre, et qu’il n’existait personne qui lui contestât son état. 8. Le chef de famille et celui qui est sous sa puissance, de même que deux frères soumis au même chef, peuvent être témoins ensemble dans le même testament ; car rien n’empêche de prendre dans une même maison plusieurs témoins pour un acte étranger à cette maison. 9. Mais au nombre des témoins ne doit pas être celui qui se trouve sous la puissance du testateur ; et si un fils de famille veut tester, après son congé, sur son pécule castrans, ni son père, ni celui qui est soumis à la puissance du même chef, ne pourront lui servir de témoins ; car la loi réprouve, en cette matière, un témoignage domestique. 10. De même, ni l’héritier institué, ni ses fils ou son chef de famille, ni ses frères soumis à la même puissance ne peuvent être témoins ; car aujourd’hui le testament est considéré comme un acte passé en entier entre le testateur et l’héritier. En effet, bien que, par suite de la subversion complète de ce droit, les anciens, repoussant le témoignage du familiæ emptor et des membres de sa famille, eussent admis celui de l’héritier et des personnes liées à lui par les nœuds d’une même puissance ; bien qu’en leur reconnaissant cette faculté, on se bornât à leur conseiller de ne pas en abuser, toutefois, quant à nous, corrigeant cet usage et transformant le conseil en une nécessité légale, nous sommes revenus à l’imitation du familiæ emptor, tel qu’il était primitivement employé, et nous avons refusé à l’héritier qui représente véritablement cet ancien familiæ emptor, ainsi qu’aux personnes qui lui sont unies, le droit de se prêter en quelque sorte personnellement témoignage. En conséquence, nous avons sur ce point rejeté de notre Code les anciennes constitutions. 11. Quant aux légataires et aux fidéicommissaires, comme ils ne sont pas successeurs au droit du défunt, nous n’avons dénié ni à eux ni aux personnes qui leur sont unies la faculté d’être témoins ; au contraire, nous la leur avons spécialement concédée par une de nos constitutions, à eux et, à bien plus forte raison, à ceux qui sont sous leur puissance ou qui les tiennent en la leur.
12. Peu importe, du reste, que le testament soit écrit sur des tablettes, sur du papier, sur du parchemin ou sur toute autre matière. 13. On peut faire un seul testament en plusieurs originaux, les formes requises étant observées, bien entendu, à l’égard de chacun. Il peut arriver même que cela soit nécessaire ; par exemple, si quelqu’un qui entreprend une navigation veut emporter avec lui et laisser en même temps à son domicile l’attestation de ses dernières volontés, ou pour tant d’autres causes imminentes dans les destinées humaines. 14. Tout cela n’est relatif qu’aux testaments faits par écrit ; mais si quelqu’un veut ordonner, d’après le droit civil, son testament sans aucun écrit, en appelant sept témoins, et en faisant devant eux la déclaration verbale de sa volonté, ce sera là un testament parfait selon le droit civil, et confirmé par les constitutions.

TIT. 11. DU TESTAMENT MILITAIRE.

     La nécessité rigoureuse de ces formes, dans la confection des testaments, a été remise aux militaires par les constitutions impériales, à cause de leur excessive impéritie. En effet, bien qu’ils n’aient employé ni le nombre légal des témoins, ni toute autre solennité requise, leur testament n’en est pas moins valable ; toutefois, seulement dans le temps qu’ils sont occupés en expédition, comme l’a introduit à bon droit notre constitution. Ainsi, de quelque manière que la volonté du militaire soit attestée, par écrit ou sans écrit, le testament est valable par l’effet seul de cette volonté. Mais dans les intervalles qu’ils passent hors de toute expédition, soit dans leurs foyers, soit ailleurs, il ne leur est nullement permis de réclamer un tel privilége. S’ils sont fils de famille, ils tireront bien du service militaire la capacité de tester, mais dans les formes du droit commun, en observant tout ce qui est prescrit aux autres citoyens. 1. Voici, à l’égard des testaments des militaires, un rescrit de l’empereur Trajan, adressé à Statilius Severus : « Ce privilége accordé aux soldats de n’être tenus à aucune formalité pour la confection de leurs testaments doit être compris en ce sens, qu’il doit être constant, avant tout, qu’un testament a été fait : or, cet acte peut être fait sans écrit, même par des non-militaires. Si donc le soldat sur les biens duquel le procès s’est élevé devant vous, après avoir convoqué des témoins pour leur manifester sa volonté, leur a parlé de manière à déclarer qui il voulait pour son héritier, à qui il accordait la liberté, il peut être considéré par cela seul, comme ayant fait un testament sans écrit, et sa volonté doit être maintenue. Que si, au contraire, comme cela a lieu journellement en conversation, il a dit à quelqu’un : Je te fais mon héritier, ou, je te laisse mes biens, il ne faut pas regarder cela comme un testament. Personne n’est plus intéressé que ceux-là mêmes qui jouissent du privilége militaire à ce qu’un pareil exemple ne soit pas admis ; autrement il ne serait pas difficile, à la mort d’un soldat, de trouver des témoins qui affirmeraient lui avoir ouï dire qu’il laissait ses biens à tel ou à tel selon leur gré ; et par là se trouveraient subverties les véritables intentions. » 2. Bien plus, le militaire muet ou sourd peut faire son testament. 3. Mais les constitutions impériales n’accordent ce privilège aux soldats que lorsqu’ils sont au service et dans les camps ; ainsi les vétérans, après leur congé, et les soldats encore au service, mais hors du camp, ne peuvent faire leur testament qu’en suivant les formes du droit commun à tous les citoyens. Le testament qu’ils auront fait au camp, non d’après le droit commun, mais par leur seule volonté, ne restera mème valable après leur congé que pendant une année. Qu’arrivera-t-il donc si le testateur vient à mourir dans l’année, mais que la condition imposée à l’héritier s’accomplisse seulement passé ce délai ? le testament sera-t-il valable comme testament d’un soldat ? On décide qu’il sera valable comme tel. 4. Quelqu’un, avant d’entrer au service, a fait un testament irrégulier ; plus tard, devenu militaire et en expédition, il l’a ouvert ; il y a ajouté, ou bien il en a retranché quelques dispositions ; ou, de toute autre manière, s’est trouvée manifestée la volonté du militaire que ce testament fût valable : il faut décider que le testament vaut, comme par la nouvelle volonté d’un militaire. 5. Enfin, qu’un soldat se soit donné en adrogation, ou bien que, fils de famille, il ait été émancipé, son testament vaudra comme par une nouvelle volonté de militaire, et sera considéré comme n’ayant pas été rendu inutile par la diminution de tête.
6. A l’imitation du pécule castrans, des lois antérieures et les constitutions impériales avaient permis à certains personnages d’avoir un pécule quasi-castrans ; parmi eux, quelques-uns avaient reçu l’autorisation d’en disposer par testament, bien qu’ils fussent en puissance. Notre constitution, étendant cette faculté, l’a concédée à tous ceux qui ont de semblables pécules ; leurs testaments restant d’ailleurs assujettis au droit commun. Par la lecture de cette constitution, on peut apprendre tout ce qui se rapporte à ce droit particulier.

TIT. 12. QUELS SONT CEUX QUI N’ONT PAS LA PERMISSION
DE FAIRE UN TESTAMENT.

     Il n’est pas permis à tous de faire un testament. Et d’abord ceux qui sont soumis à la puissance d’autrui n’en ont pas le droit, à un tel point que, même avec la permission des chefs de famille, ils ne pourraient légalement tester : il faut excepter ceux que nous avons précédemment énumérés, et particulièrement les fils de famille militaires, auxquels les constitutions impériales ont permis de disposer par testament des choses acquises par eux dans les camps. Dans le principe, ce droit accordé successivement par le divin Auguste, par Nerva et par l’excellent prince Trajan, ne le fut qu’en faveur de ceux qui étaient au service ; mais, plus tard, le divin Adrien le concéda également à ceux qui avaient obtenu leur congé, c’est-à-dire aux vétérans. Si donc ils ont fait un testament sur leur pécule castrans, ce pécule appartiendra à celui qu’ils auront institué héritier : mais s’ils sont morts intestat, sans laisser d’enfants ou de frères, leur pécule appartiendra, d’après le droit commun, au chef de famille. Nous pouvons comprendre par là que le pécule castrans du soldat soumis à la puissance paternelle ne peut lui être enlevé par le père, ni être vendu ou saisi par les créanciers du père ; et qu’à la mort du père, la propriété n’en est pas commune avec les frères, mais exclusivement propre à celui qui l’a acquise dans les camps ; bien que, d’après le droit civil, les pécules de tous ceux qui sont sous la puissance paternelle soient comptés au nombre des biens du chef de famille comme les pécules des esclaves le sont au nombre des biens de leur maître : à l’exception toutefois des biens que les constitutions impériales, et surtout les nôtres, ont, pour diverses causes, soustraits à l’acquisition du père de famille. Hors ceux qui ont un pécule castrans ou quasi-castrans, si tout autre fils de famille fait un testament, c’est un acte inutile, quand bien même le testateur serait devenu chef de famille avant sa mort. 1. En outre, ne peuvent faire un testament : les impubères, parce qu’ils n’ont pas de jugement, et les fous, parce qu’ils manquent de raison. Et peu importe que dans la suite l’impubère soit mort ayant atteint l’âge de puberté, ou le fou ayant recouvré sa raison ; toutefois, le testament fait par le fou dans un intervalle lucide est réputé valable ; à plus forte raison celui qu’il aurait fait avant sa folie. Car la folie qui survient ne peut rendre nuls ni le testament ni tout autre acte valablement fait auparavant. 2. De même, le prodigue à qui l’administration de ses biens est interdite ne peut faire un testament ; mais celui qu’il a fait avant son interdiction demeure valable. 3. De même, le sourd et le muet ne peuvent pas toujours faire un testament : par sourd, nous voulons dire celui qui ne peut absolument rien entendre, et non celui qui entend difficilement ; par muet, celui qui ne peut pas du tout parler, et non celui qui parle difficilement. Mais il arrive souvent que des hommes, même lettrés et érudits, perdent, par divers accidents, la faculté d’entendre et de parler. Une de nos constitutions est venue à leur aide, afin que, dans certains cas et avec certaines formes, suivant les règles qui y sont tracées, ils puissent tester et faire d’autres actes qui leur sont permis. Du reste, si quelqu’un, après avoir fait son testament, est devenu sourd ou muet par suite d’une maladie ou de tout autre accident, son testament n’en reste pas moins valable. 4. L’aveugle ne peut tester qu’en suivant les formes introduites par la loi de l’empereur Justin, notre divin père. 5. A l’égard du captif chez l’ennemi, le testament qu’il y a fait n’est pas valable, même en cas de retour. Mais celui qu’il avait fait étant encore dans la cité vaudra, soit en cas de retour, par droit de postliminium ; soit en cas de mort chez l’ennemi, par la loi Cornelia.

TIT. 13. DE L’EXHÉRÉDATION DES ENFANTS.

     L’observation des règles que nous avons exposées ne suffit pas encore entiérement pour la validité du testament ; il faut de plus que celui qui a un fils sous sa puissance ait soin de l’instituer héritier ou de l’exhéréder nominativement : car s’il l’a passé sous silence, le testament sera nul ; et tellement nul que le fils vînt-il même à mourir avant son père, personne ne pourrait être héritier en vertu de ce testament, parce qu’il n’a rien valu dès le principe. Quant aux filles et aux autres descendants par mâle, de l’un ou de l’autre sexe, le droit n’était pas le même dans l’antiquité. Lorsqu’ils n’avaient été ni institués ni exhérédés, le testament n’était pas infirmé pour cela : seulement ils avaient le droit de concourir pour une certaine part avec les héritiers institués. De plus, les chefs de famille n’étaient pas forcés de les exhéréder nominativement, ils pouvaient le faire inter ceteros. L’exhérédation est faite nominativement lorsqu’on dit : QUE MON FILS TITIUS SOIT EXHÉRÉDÉ, ou simplement : QUE MON FILS SOIT EXHÉRÉDÉ, sans ajouter de nom propre, pourvu qu’il n’y ait pas d’autre fils. 1. Les enfants postumes doivent aussi être ou institués héritiers ou exhérédés. Et leur condition est la même, en ce que l’omission d’un postume, soit d’un fils, soit de tout autre enfant du sexe masculin ou féminin, ayant eu lieu, le testament n’en est pas moins valable ; mais plus tard il est rompu par l’agnation de ce postume, ou bien de cette postume, et se trouve ainsi infirmé tout entier. D’où il suit que, si la femme dont on attendait un postume ou une postume fait une fausse couche, rien n’empêche les héritiers inscrits d’arriver à l’hérédité. Du reste, pour les postumes du sexe féminin, l’usage était de les exhéréder ou nominativement, ou inter ceteros, pourvu, dans ce dernier cas, qu’il leur fût légué quelque chose, afin qu’elles ne parussent pas omises par oubli. Quant aux postumes mâles, savoir, les fils et les autres descendants, ils ne pouvaient être régulièrement exhérédés que nominativement, c’est-à-dire de cette manière : QUELQUE FILS QUI ME NAISSE, QU’IL SOIT EXHÉRÉDÉ. 2. On doit assimiler aux postumes ceux qui, prenant la place d’un héritier sien, deviennent par cette quasi-agnation héritiers siens de leur ascendant. Ainsi, par exemple, quelqu’un a sous sa puissance un fils, et de ce fils un petit-fils ou une petite-fille ; comme le fils est plus proche en degré, lui seul a les droits d’héritier sien, bien que ses enfants soient avec lui sous le même chef. Mais si, du vivant de ce chef, le fils meurt ou sort de sa puissance de toute autre manière, dès lors le petit-fils ou la petite-fille prend sa place et acquiert ainsi par quasi-agnation les droits d’héritiers siens. Il faut donc, pour que le testament ne soit pas rompu par cet événement, que le testateur, en même temps qu’il est obligé d’instituer ou d’exhéréder son fils pour la validité de l’acte, ait soin d’instituer ou d’exhéréder aussi son petit-fils et sa petite-fille, dans la crainte que, son fils venant à mourir de son vivant, les petits-enfants, en prenant sa place, ne rompent le testament par quasi-agnation. C’est à quoi a pourvu la loi Junia Velleia, dans laquelle le mode de cette exhérédation est indiqué par assimilation à celle des postumes. 3. Quant aux enfants émancipés, le droit civil n’impose aucune nécessité ni de les instituer ni de les exhéréder, car ils ne sont pas héritiers siens. Mais le préteur ordonne que tous, sans distinction de sexe, s’ils ne sont pas institués, soient exhérédés ; les mâles nominativement, ceux du sexe féminin inter ceteros. Et s’ils n’ont été ni institués ni exhérédés, comme nous venons de le dire, le préteur leur accorde la possession des biens contra tabulas. 4. Les enfants adoptifs, tant qu’ils sont en la puissance de l’adoptant, y sont dans la même condition que les enfants issus de justes noces : ils doivent donc être institués ou exhérédés par lui, comme nous l’avons exposé pour les enfants naturels. Mais s’ils sont émancipés par l’adoptant, ils ne comptent plus parmi ses enfants, ni d’après le droit civil, ni d’après le droit établi par l’édit du préteur. En conséquence, par réciprocité, à l’égard de leur père naturel, tant qu’ils sont dans la famille adoptive, ils sont considérés comme des étrangers qu’il n’est obligé ni d’instituer ni d’exhéréder ; mais, dès qu’ils ont été émancipés par le père adoptif, ils entrent dans la même condition que celle qu’ils auraient eue s’ils avaient été émancipés par le père naturel. 5. Telle était l’ancienne législation. Mais pour nous, considérant qu’il n’y a à faire, quant à ce droit, aucune distinction de sexe, puisque l’homme et la femme concourent également, selon leur nature, à la procréation de l’espèce humaine, et que, d’ailleurs, l’antique loi des Douze Tables les appelait également à la succession ab intestat, ce que les préteurs ont pareillement fait depuis, nous avons, par notre constitution, introduit une législation simple, uniforme, tant pour les fils que pour les filles et autres descendants par mâles, soit déjà nés, soit postumes, ordonnant que tous, tant siens qu’émancipés, soient institués héritiers ou exhérédés nominativement, et qu’à défaut, leur omission, quant à l’infirmation du testament et à la révocation de l’hérédité, produise le même effet que celle des fils héritiers siens ou émancipés, soit qu’il s’agisse d’enfants déjà nés, soit d’enfants seulement conçus et nés plus tard. Quant aux fils adoptifs, nous avons établi entre eux une division qui est exposée dans notre constitution précédente sur les adoptions. 6. Si, dans un testament fait pendant le cours d’une expédition, un militaire n’a pas exhérédé nominativement ses enfants déjà nés ou postumes, mais qu’il les ait passés sous silence, n’ignorant pas qu’il a des enfants, son silence, aux termes des constitutions impériales, équivaudra à une exhérédation nominative. 7. La mère et l’aïeul maternel ne sont pas obligés d’instituer ou d’exhéréder leurs enfants, mais ils peuvent les passer sous silence ; car le silence de la mère ou de l’aïeul et des autres ascendants maternels produit le même effet que l’exhérédation du père. En effet, soit qu’on applique le droit civil, soit cet édit par lequel le préteur accorde aux enfants omis la possession de biens contra tabulas, il n’en résulte aucune nécessité pour la mère d’exhéréder son fils ou sa fille, ni pour l’aïeul maternel son petit-fils ou sa petite-fille, qu’ils n’ont pas voulu instituer. Mais il est ménagé à ces enfants un autre recours que nous exposerons bientôt.

TIT. 14. DE L’INSTITUTION DES HÉRITIERS.

     Il est permis d’instituer héritiers les hommes libres comme les esclaves, et parmi ceux-ci les siens comme ceux d’autrui. Quant aux siens, autrefois, suivant l’avis du plus grand nombre, on ne pouvait les instituer régulièrement qu’avec affranchissement ; mais aujourd’hui, d’après notre constitution on peut les instituer héritiers, même sans exprimer qu’on les affranchit. Ce qui n’est pas une innovation de notre part ; car Paul, dans ses livres à Massurius Sabinus et à Plautius, rapporte que tel était l’avis d’Atilicinus, et nous l’avons suivi comme le plus équitable. Du reste, par son esclave propre on comprend même celui dont le testateur n’a que la nue propriété, un autre ayant l’usufruit. Il est cependant un cas où l’institution d’un esclave par sa maîtresse, même avec affranchissement, est inutile, aux termes d’une constitution des empereurs Sévère et Antonin, ainsi conçue : « La raison commande qu’un esclave prévenu d’adultère ne puisse, avant la sentence, être valablement affranchi par le testament de celle qui est accusée comme sa complice. D’où il suit que l’institution d’héritier faite en sa faveur par sa maîtresse doit être de nul effet. » Par esclave d’autrui, on comprend même celui dont le testateur a l’usufruit. 1. L’esclave institué héritier par son maître, s’il est resté dans la même condition, devient, en vertu du testament, libre et héritier nécessaire. Si, au contraire, il a été affranchi par le testateur de son vivant, il peut à son gré faire adition d’hérédité, car il n’est pas héritier nécessaire, puisque la liberté et l’hérédité ne lui sont pas acquises l’une et l’autre par le testament de son maître. S’il a été aliéné, il doit faire l’adition d’après l’ordre de son nouveau maître qui, par lui, devient aussi héritier. En effet, pour lui, une fois aliéné, il ne peut devenir ni libre, ni héritier, quand bien même il aurait été institué avec affranchissement ; car le maître, par l’aliénation qu’il en a faite, a montré qu’il se départait du don de la liberté. L’esclave d’autrui institué héritier, s’il est resté dans la même condition, doit aussi faire l’adition d’hérédité par ordre de son maître. Mais s’il a été aliéné par lui, soit du vivant du testateur, soit après sa mort, mais avant l’adition, il ne devra faire cette adition que par ordre de son nouveau maître. S’il a été affranchi du vivant du testateur ou depuis sa mort, mais avant l’adition, il pourra faire cette adition à son gré. 2. L’esclave d’autrui peut être valablement institué héritier, même après la mort de son maître, parce que la faction de testament existe avec les esclaves d’une hérédité. En effet, l’hérédité dont on n’a pas fait adition représente, non pas le futur héritier, mais le défunt ; aussi peut-on instituer héritier l’esclave d’un enfant qui n’est encore que conçu. 3. L’esclave de plusieurs maîtres ayant faction de testament, s’il est institué héritier par un étranger, acquiert l’hérédité à chacun de ses maîtres par l’ordre desquels il a fait adition, en proportion de leurs droits de propriété sur lui.
4. On peut instituer un seul héritier, ou plusieurs, en tel nombre qu’on veut, jusqu’à l’infini. 5. L’hérédité se divise le plus souvent en douze onces, comprises ensemble sous le nom d’as. Ces diverses parties ont chacune leur nom propre, depuis l’once jusqu’à l’as, savoir : once, sextans, quadrans, triens, quincunx, semis, septunx, bes, dodrans, dextans, deunx. Cependant il n’est pas nécessaire qu’il y ait toujours douze onces ; car autant d’onces que veut le testateur forment un as ; s’il a institué un seul héritier pour six onces, par exemple, ces six onces feront un as entier, parce que la même personne ne peut décéder partie testat, partie intestat, à moins qu’il ne s’agisse d’un militaire dont on considère uniquement la volonté, en fait de testament. En sens inverse, on peut diviser son hérédité en autant d’onces qu’on le veut. 6. Lorsque plusieurs héritiers sont institués, le testateur n’a besoin de leur faire une assignation de parts qu’autant qu’il ne veut pas qu’ils soient héritiers par portions égales ; car, en ne faisant aucune assignation, il montre suffisamment qu’ils doivent se partager également l’hérédité. Mais s’il y a assignation de parts pour quelques-uns, et qu’un autre soit institué sans part désignée, ce dernier, s’il reste quelques parties de l’as, sera héritier pour cette part ; de même, s’il y a plusieurs héritiers inscrits sans aucune fixation de parts, ils viendront tous en concours sur la partie restante de l’as. Mais si l’as tout entier a été distribué, ceux qui ont des parts marquées se partageront une moitié de l’hérédité ; et celui ou ceux qui n’ont pas de parts fixées prendront l’autre moitié. Et peu importe dans quel rang est écrit l’héritier sans part ; qu’il soit le premier, le second ou le dernier, c’est toujours la part vacante qui est censée lui avoir été attribuée. 7. Voyons ce qu’il faut décider lorsqu’une part est vacante et que cependant aucun institué n’est sans part. Par exemple, si trois héritiers ont été institués chacun pour un quart, il est clair que la part vacante doit accroitre tacitement à chacun d’eux pour leur part héréditaire, et ils seront considérés comme institués chacun pour un tiers. Si, à l’inverse, on a institué plus d’héritiers qu’il n’y a de parts, l’excédant doit tacitement décroître à chacun proportionnellement : par exemple, si quatre héritiers ont été institués chacun pour un tiers, on les considérera comme institués chacun pour un quart seulement. 8. Si le testateur a distribué plus de douze onces, celui qui est institué sans part aura ce qui reste pour compléter la double pesée ; il en sera de même si cette double pesée a été épuisée ; du reste, toutes ces portions sont ramenées définitivement à un seul as, bien qu’elles comprennent plus de douze onces.
9. L’institution peut être faite on purement, ou sous condition ; mais non pas à partir d’un terme fixe, ni jusqu’à un terme fixe ; par exemple, QU’IL SOIT HÉRITIER CINQ ANS APRÈS MA MORT, OU DEPUIS TELLES CALENDES, ou JUSQU’À TELLES CALENDES : on considère la fixation d’un pareil terme comme superflue, et l’héritier comme institué purement et simplement. 10. La condition impossible dans les institutions, les legs, les fidéicommis et les affranchissements, est réputée non écrite. 11. Lorsque plusieurs conditions ont été imposées à une institution, si c’est conjointement par exemple : SI TELLE ET TELLE CHOSE SONT FAITES, il faut que toutes soient remplies ; si c’est disjointement, par exemple : SI TELLE OU TELLE CHOSE EST FAITE, il suffit que l’une ou l’autre indifféremment soit accomplie.
12. Le testateur peut instituer héritiers ceux qu’il n’a jamais vus, par exemple les enfants de son frère qui sont nés en pays étranger, et qui lui sont inconnus ; en effet cette ignorance du testateur ne vicie pas l’institution.

 TIT. 15. DE LA SUBSTITUTION VULGAIRE.

      On peut dans son testament faire plusieurs degrés d’héritiers, par exemple : SI UN TEL N’EST PAS HÉRITIER, QU’UN TEL LE SOIT ; et ainsi de suite, en autant de substitutions que voudra le testateur ; il peut même au dernier rang, et comme recours subsidiaire, instituer un de ses esclaves héritier nécessaire. 1. On peut substituer plusieurs à un seul, et un seul à plusieurs, ou bien tel à tel autre, ou substituer entre eux les institués eux-mêmes. 2. Et si des héritiers institués pour des parts inégales ont été substitués entre eux, sans indication de parts dans la substitution, le testateur est censé avoir donné dans la substitution les mêmes parts que celles qu’il a assignées dans l’institution ; ainsi l’a décidé par rescrit le divin et pieux Antonin. 3. Si à un héritier institué on a substitué son cohéritier, et à celui-ci un tiers, les divins Sévère et Antonin ont décidé par rescrit que le dernier substitué serait admis, sans distinction, à l’une et à l’autre part. 4. Lorsque quelqu’un, réputant pour chef de famille un esclave étranger, l’a institué héritier, et, dans le cas où il ne serait pas héritier, lui a substitué Mævius, si cet esclave fait adition par ordre de son maître, Mævius le substitué sera admis pour partie. En effet, ces mots, S’IL N’EST PAS HÉRITIER, à l’égard de celui que le testateur sait être sous la puissance d’autrui, signifient : s’il n’est lui même, ni ne rend un autre héritier ; mais à l’égard d’une personne que le testateur croit chef de famille, ces mots signifient : s’il n’acquiert l’hérédité ni pour lui, ni pour celui auquel il viendrait plus tard à être soumis. Ainsi l’a décidé Tibère César, au sujet de Parthénius, son propre esclave.

TIT.16. DE LA SUBSTITUTION PUPILLAIRE.

     A l’égard des enfants impubères qu’on a sous sa puissance, on peut leur substituer non-seulement comme nous venons de l’exposer, c’est-à-dire en ce sens que, s’ils ne sont pas héritiers, un autre le soit ; mais, de plus, en ce sens que, si, après avoir été héritiers, ils meurent encore impubères, un autre soit leur héritier à eux. Par exemple en ces termes : QUE TITIUS MON FILS SOIT MON HÉRITIER, ET, S’IL N’EST PAS MON HÉRITIER, OU SI, L’AYANT ÉTÉ, IL MEURT AVANT D’AVOIR ATTEINT SA PROPRE TUTELLE (c’est-à-dire avant d’être pubère), QUE SEIUS SOIT HÉRITIER. Dans ce cas, si le fils n’est pas héritier, le substitué devient héritier du père ; mais si le fils, après l’avoir été, meurt encore impubère, le substitué devient héritier du fils. Car c’est un usage introduit par les mœurs que les chefs de famille fassent le testament de leurs fils lorsque ceux-ci ne sont pas encore en àge de pouvoir le faire eux-mêmes. 1. Déterminé par les mêmes motifs, nous avons inséré dans notre Code une constitution par laquelle ceux qui ont des fils, des petits-fils ou autres descendants en démence, de quelque sexe ou de quelque degré que ce soit, sont autorisés, à l’exemple de la substitution pupillaire, à leur substituer, bien qu’ils soient pubères, certaines personnes ; mais s’ils recouvrent la raison, la substitution est infirmée, et cela toujours à l’exemple de la substitution pupillaire, qui tombe lorsque le pupille est parvenu à l’âge de puberté. 2. Dans la substitution pupillaire, telle que nous l’avons indiquée, il y a en quelque sorte deux testaments : l’un du père, l’autre du fils, comme si ce dernier avait institué lui-même son héritier, ou du moins c’est un seul testament, mais à deux causes, c’est-à-dire à deux hérédités. 3. Du reste, si quelqu’un poussait la sollicitude jusqu’à craindre qu’après sa mort, son fils encore pupille, par cela seul qu’il aurait reçu ouvertement un substitué, ne se trouvât exposé aux périls de quelques embûches, il n’aurait qu’à faire ouvertement, dans la première partie du testament, la substitution vulgaire ; quant à celle par laquelle un substitué est appelé pour le cas où le fils héritier viendrait à mourir impubère, il devra l’écrire séparément à la fin du testament, clore cette dernière partie d’un fil et d’un cachet séparé, et prescrire, dans la première, que les tablettes inférieures ne soient pas ouvertes tant que son fils sera vivant et impubère. Evidemment, cela n’empêche pas qu’une substitution pupillaire écrite sur les mêmes tablettes que l’institution ne soit très-valable, quelque danger qu’il puisse y avoir pour un pupille. 4. La substitution par laquelle le chef de famille désigne à ses enfants, pour le cas où ils mourraient impubères, qui il veut pour héritier, peut être faite non-seulement à ceux qui seront ses héritiers, mais même à ceux qu’il a exhérédés. Et, dans ce cas, le substitué recueillera tout ce que le pupille aura pu acquérir par succession, legs ou donation de ses proches ou de ses amis. Tout ce que nous avons dit de la substitution des enfants impubères institués ou exhérédés doit s’entendre également des postumes. 5. Du reste on ne peut faire le testament de ses enfants, sans faire aussi le sien ; car le testament pupillaire est une partie et une suite du testament paternel : si bien que le testament du père étant nul, celui du fils l’est également. 6. On peut substituer à chacun de ses enfants ou à celui d’entre eux qui mourra le dernier impubère : à chacun, si on veut qu’aucun ne meure intestat ; au dernier mourant, si on veut maintenir intégralement entre eux le droit des successions légitimes. 7. On substitue à un impubère, ou nominativement, par exemple : QUE TITIUS SOIT HÉRITIER ; ou généralement, par exemple : QUICONQUE SERA MON HÉRITIER. Par ces termes se trouvent appelés à la substitution, au décès du fils impubère, ceux qui ont été inscrits héritiers et qui le sont devenus, dans la même proportion qu’ils l’ont été. 8. On peut substituer aux enfants mâles jusqu’à quatorze ans, aux femmes jusqu’à douze ; une fois parvenus à cet âge, la substitution tombe. 9. A l’égard d’un étranger ou d’un fils pubère, nul ne peut, en les instituant, leur substituer de telle sorte que, si, après avoir hérité, ils meurent dans un certain délai, tel autre soit leur héritier. Il est seulement permis au testateur de les obliger par fidéicommis à restituer à un autre son hérédité en tout ou en partie : droit que nous exposerons en son lieu.

TIT. 17. DE QUELLES MANIÈRES LES TESTAMENTS SONT INFIRMÉS.

     Un testament légalement fait est valable jusqu’à ce qu’il soit rompu ou inutile. 1. Le testament est rompu lorsque, le testateur restant dans le même état, c’est sur le testament lui-même que porte le vice. Par exemple : si quelqu’un après avoir fait son testament, adopte pour fils, par rescrit du prince, une personne sui juris, ou devant le préteur, d’après notre constitution, un fils soumis à la puissance paternelle, le testament est rompu par la quasi-agnation d’un héritier sien. 2. Le testament est pareillement rompu par un testament postérieur valablement fait. Et peu importe qu’en vertu de ce dernier il y ait eu un héritier ou non ; on considère seulement s’il aurait pu y en avoir un. Si donc l’institué a répudié l’hérédité, ou s’il est mort, soit du vivant, soit après le décès du testateur, mais avant d’avoir fait l’adition, ou s’il est déchu par le non-accomplissement de la condition sous laquelle il était institué, dans tous ces cas le chef de famille meurt intestat : car le premier testament est nul, ayant été rompu par le second ; et celui-ci reste sans effet, puisqu’il ne donne aucun héritier. 3. Si quelqu’un, après un premier testament valable, en fait un second également valable, quand bien même il n’y aurait institué l’héritier que pour certaines choses déterminées, le premier testament, d’après un rescrit des divins Sévère et Antonin, n’en sera pas moins révoqué. Nous avons fait insérer ici les termes de cette constitution, parce qu’elle exprime quelque chose de plus. « Les empereurs Sévère et Antonin Augustes, à Coccéius Campanus. Il n’y a aucun doute qu’un testament postérieur, bien qu’il n’y ait d’institué qu’un héritier pour des objets déterminés, doit valoir comme si ces objets n’avaient pas été mentionnés ; mais l’héritier institué doit être tenu de se contenter des objets à lui donnés ou de la quarte Falcidie, et de restituer l’hérédité à ceux qui avaient été institués dans le premier testament, à cause de la disposition par laquelle le testateur a exprimé dans le second testament que le premier resterait valable. » Ainsi, même de cette manière, le testament est rompu. 4. Il y a une autre cause par laquelle les testaments valablement faits sont infirmés : c’est par la diminution de tête. 5. Dans ce cas, on dit que les testaments sont devenus inutiles. Il est vrai que les testaments qui sont rompus deviennent également inutiles ; que ceux qui, dès le principe, sont faits irrégulièrement, sont aussi inutiles ; et qu’à l’inverse pour les testaments qui, régulièrement faits, sont devenus inutiles par la diminution de tête, on pourrait tout aussi exactement dire qu’ils sont rompus. Néanmoins, comme il est plus commode de distinguer les différentes causes qui vicient les testaments par des termes différents, les uns sont dits irrégulièrement faits, et les autres, réguliers dans leur principe, sont dits rompus ou inutiles. 6. Cependant les testaments qui, régulièrement faits, sont devenus inutiles par la diminution de tète, ne sont pas dénués de tout effet. S’ils ont été scellés des cachets de sept témoins, l’héritier institué pourra obtenir la possession des biens SECUNDUM TABULAS, pourvu seulement que le défunt ait été citoyen romain et sui juris au moment de sa mort ; car, si le testament était devenu inutile parce que le testateur avait perdu la qualité de citoyen ou même la liberté, ou bien parce qu’il s’était donné en adrogation, et qu’au moment de sa mort il fût encore sous la puissance de son père adoptif, l’héritier institué ne pourrait pas demander la possession des biens SECUNDUM TABULAS. 7. La volonté seule du testateur ne suffit pas pour infirmer un testament ; tellement que si quelqu’un, après un premier testament, en a commencé un second qu’il n’a pas achevé, soit parce qu’il a été prévenu par la mort, soit parce qu’il a abandonné ce projet, il est décidé, dans un exposé de loi du divin Pertinax, que le premier testament régulièrement fait ne deviendra pas inutile, à moins que le second ne soit également régulier et parfait ; car un testament inachevé est nul, sans contredit. 8. Dans le même exposé de loi, l’empereur déclare qu’il n’admettra pas l’hérédité de celui qui, à cause d’un procés, aurait laissé le prince pour héritier ; qu’il ne validera pas un testament irrégulier dans lequel on l’aurait institué afin d’en couvrir les vices ; qu’il n’acceptera pas le titre d’héritier sur de simples propos, et qu’il ne recueillera rien sur aucun écrit dépourvu de l’autorité du droit. Les divins Sévère et Antonin ont bien souvent publié des rescrits dans ce sens. « En effet, disent-ils, bien que nous soyons affranchis des lois, cependant nous vivons sous l’empire des lois. »

TIT. 18. DU TESTAMENT INOFFICIEUX.

     Comme il y a des ascendants qui exhérèdent ou qui omettent leurs enfants, et cela le plus souvent sans motif, on a introduit l’action du testament inofficieux en faveur de ceux qui se plaignent d’avoir été injustement exhérédés ou omis, sur la supposition qu’en faisant son testament le testateur n’était pas sain d’esprit. En cela on n’entend pas qu’il était réellement fou, mais que son testament, quoique régulièrement fait, est contraire aux devoirs de la piété entre parents ; car s’il y avait folie véritable, le testament serait nul. 1. La faculté d’attaquer le testament comme inofficieux n’a pas été attribuée seulement aux enfants à l’égard de leurs ascendants, mais encore aux ascendants à l’égard de leurs enfants. Quant aux frères et sœurs, si l’institution est faite en faveur de personnes viles, ils doivent, d’après les constitutions, avoir la préférence ; d’où il suit qu’ils ne peuvent pas agir contre tout héritier. Après les frères et sœurs, aucun cognat ne peut avoir d’action, ou l’exercer avec succès. 2. Du reste, les enfants, tant naturels qu’adoptifs, selon la division introduite par notre constitution, ne peuvent intenter l’action d’inofficiosité qu’à défaut de tout autre moyen de droit pour arriver aux biens du défunt. Ainsi ils ne le peuvent pas si, par une autre voie, ils viennent à l’hérédité en tout ou en partie. Cette action peut être exercée également par les postumes, lorsqu’ils n’ont aucun autre droit. 3. Mais tout cela n’est applicable que dans le cas où le testateur ne leur aurait absolument rien laissé dans son testament, comme l’a introduit notre constitution par respect pour les droits de la nature. Si donc une part quelconque ou un objet de l’hérédité leur a été donné, laissant dormir la plainte d’inofficiosité, ils auront droit seulement de faire compléter ce qui leur manquera jusqu’à concurrence du quart de leur part d’hérédité légitime ; et cela quand bien même le testateur n’aurait pas ajouté l’ordre de leur compléter ce quart sur l’arbitrage d’un homme de bien. 4. Si un tuteur a accepté, au nom d’un pupille dont il gérait la tutelle, un legs résultant du testament de son propre père, qui ne lui a absolument rien laissé à lui-même, il n’en sera pas moins recevable, en son propre nom, à attaquer ce testament comme inofficieux 5. Et si, à l’inverse, le tuteur intente, au nom du pupille auquel il n’a rien été laissé, l’action d’inofficiosité, et succombe, il ne perd pas le legs qui lui a été fait par le même testament. 6. Pour que l’action du testament inofficieux soit fermée, il faut donc qu’on ait la quarte, soit par droit héréditaire, par legs, par fidéicommis ou par donation à cause de mort, soit par donation entre-vifs dans les cas mentionnés en notre constitution, ou par tous autres moyens énumérés dans les constitutions. Ce que nous avons dit de la quarte doit s’entendre de manière que, soit qu’il y ait une seule, soit plusieurs personnes ayant droit contre le testament inofficieux, on peut leur donner une seule quarte à distribuer entre elles proportionnellement, c’est-à-dire pour chacun le quart de sa portion virile.

TIT. 19. DE LA QUALITÉ ET DE LA DIFFÉRENCE DES HÉRITIERS.

     On dit des héritiers qu’ils sont ou nécessaires, ou siens et nécessaires, ou externes. 1. L’héritier nécessaire est l’esclave institué héritier : on le nomme ainsi, parce que, bon gré, mal gré, de toute manière, après la mort du testateur, il devient aussitôt libre et nécessairement héritier ; voilà pourquoi ceux dont la solvabilité est suspecte ont coutume d’instituer leur esclave pour héritier au premier, au second, ou même au dernier degré, afin que, s’il ne satisfait point aux créanciers, ce soit sous le nom de cet héritier, et non sous celui du testateur, qu’ait lieu la possession, la vente ou le partage des biens par les créanciers. En compensation de ce désavantage, on lui concède cet avantage que les biens acquis par lui postérieurement à la mort de son patron lui seront réservés. Et malgré l’insuffisance des biens du défunt, les créanciers ne pourront faire vendre ce qu’il se sera acquis par toute autre cause. 2. Les héritiers siens et nécessaires sont, par exemple, le fils, la fille, le petit-fils et la petite-fille nés d’un fils, et les autres descendants après eux, supposé, bien entendu, qu’ils fussent sous la puissance du mourant. Mais pour que le petit-fils et la petite-fille soient héritiers siens, il ne suffit pas qu’ils aient été sous la puissance de l’aïeul au moment de sa mort, il faut de plus que leur père du vivant de l’aïeul ait cessé d’être héritier sien, enlevé à sa famille soit par la mort, soit par toute autre cause qui libère de la puissance paternelle ; alors en effet le petit-fils ou la petite-fille prend la place de son père. Ces héritiers se nomment siens, parce qu’ils sont héritiers domestiques, considérés même du vivant du père comme en quelque sorte propriétaires ; d’où il suit qu’en cas de mort intestat, avant tout vient la succession des enfants. On les nomme nécessaires, parce que de toute manière, bon gré, mal gré, soit ab intestat, soit par testament, ils deviennent héritiers. Mais le préteur leur permet de s’abstenir de l’hérédité s’ils le veulent, afin que la possession des biens par les créanciers ait lieu sous le nom du défunt plutôt que sous le leur.
3. Tous ceux qui ne sont pas soumis à la puissance du testateur se nomment héritiers externes. Ainsi nos propres enfants qui ne sont pas en notre puissance, institués par nous, sont héritiers externes. Il en est de même, par la même raison, des enfants institués par leur mère, car les femmes n’ont pas de puissance paternelle sur leurs enfants ; et de l’esclave institué héritier par son maître, mais affranchi par lui depuis la confection du testament. 4. Il est de règle, pour les héritiers externes, qu’on ait avec eux faction de testament, soit qu’on les institue eux-mêmes, soit ceux qui sont en leur puissance ; et cela à deux époques : celle de la confection du testament pour que l’institution existe, et celle du décès du testateur, pour qu’elle puisse avoir son effet. De plus, au moment où l’institué fait adition d’hérédité, la faction de testament doit encore exister avec lui, qu’il ait été institué purement et simplement ou conditionnellement ; car c’est surtout à l’instant où il acquiert l’hérédité que l’héritier doit être capable. Quant au temps intermédiaire entre la confection du testament et la mort du testateur, ou l’accomplissement de la condition, le changement d’état ne nuit pas à l’héritier, parce qu’il n’y a, comme nous l’avons dit, que trois époques à considérer. Avoir faction de testament se dit, non pas seulement de celui qui peut tester, mais aussi de celui qui peut acquérir pour soi ou pour d’autres en vertu du testament d’autrui, bien qu’il ne puisse pas tester lui-même. Ainsi, on dit que le fou, le muet, le postume, l’enfant, le fils de famille et l’esclave d’autrui ont faction de testament ; car, bien qu’ils ne puissent faire de testament, cependant ils peuvent par testament acquérir pour eux ou pour un autre. 5. Les héritiers externes peuvent délibérer sur l’adition ou la répudiation à faire de l’hérédité ; mais soit que celui en faveur de qui existe la faculté de s’abstenir se soit immiscé dans les biens héréditaires, soit que l’héritier externe qui peut délibérer ait fait adition, il n’est plus en son pouvoir de délaisser ensuite l’hérédité, à moins qu’il ne soit mineur de vingt-cinq ans. Car le préteur, ici comme dans tous les autres cas où ils ont été lésés, vient au secours des mineurs de cet âge qui se sont imprudemment chargés d’une hérédité onéreuse. 6. Toutefois le divin Adrien releva même un majeur de vingt-cinq ans, parce qu’après l’adition d’hérédité, des dettes considérables, inconnues à l’époque de cette adition, vinrent à surgir. Mais ce ne fut là, de la part du divin Adrien, qu’une faveur spéciale et individuelle. Depuis, le divin Gordien l’étendit aux militaires seulement. Mais, dans notre bonté, nous avons rendu ce bienfait commun à tous les sujets de notre empire, et nous avons publié une constitution aussi équitable qu’illustre, telle qu’en observant ses dispositions il est permis de faire adition et d’être tenu seulement jusqu’à concurrence de la valeur des biens héréditaires. En sorte que par là le secours d’aucune délibération n’est plus nécessaire ; à moins que, négligeant de suivre les règles de notre constitution, on ne préfère délibérer et se soumettre aux anciennes charges de l’adition. 7. L’héritier externe, institué par testament ou appelé ab intestat à l’hérédité légitime, peut, soit en faisant acte d’héritier, soit même par la seule volonté d’accepter l’hérédité, devenir héritier. Faire acte d’héritier, c’est user des biens héréditaires comme ferait un héritier ; par exemple, en les vendant, en cultivant les fonds de terre ou les donnant à bail ; en un mot, c’est manifester par ses actes ou par ses paroles la volonté où l’on est de faire adition d’hérédité : pourvu toutefois qu’on sache que celui sur les biens de qui on fait acte d’héritier est mort testat ou intestat et qu’on est son héritier. Car faire acte d’héritier, c’est faire acte de propriétaire ; en effet les anciens employaient le mot heres pour signifier propriétaire. Mais de même que l’externe, par sa seule volonté, devient héritier, de même, par sa volonté contraire, il se trouve à l’instant repoussé de l’hérédité. Le sourd ou muet par naissance ou par accident peut faire acte d’héritier et acquérir l’hérédité ; rien ne s’y oppose, pourvu qu’il comprenne ce qu’il fait.

TIT. 20. DES LEGS.

     Maintenant occupons-nous des legs. Ce sujet paraît hors de notre matière ; car nous traitons ici des moyens juridiques d’acquérir par universalité. Toutefois, comme nous venons de terminer ce qu’il y avait à dire des testaments et des héritiers institués par testament, il n’est pas hors de propos d’exposer à la suite la matière des legs.
1. Le legs est une espèce de donation laissée par un défunt. 2. Autrefois il y avait quatre sortes de legs ; les legs : per vindicationem, per damnationem, sinendi modo, per prœceptionem ; avec une formule particulière pour exprimer chacun d’eux. Mais cette solennité de paroles a été totalement supprimée par des constitutions impériales. Et nous enfin, désireux de donner plus de force à la volonté des mourants, plus de respect pour leur intention que pour les mots, nous avons, par une constitution soigneusement élaborée, ordonné que, pour tous les legs, il n’y aura plus qu’une même nature ; que tout légataire, quels que soient les termes employés par le testateur, aura, pour la poursuite de son legs, non-seulement les actions personnelles, mais encore l’action réelle et l’action hypothécaire. La lecture de cette constitution suffira pour révéler toute la sagesse de ces mesures. 3. Encore n’avons-nous pas cru devoir nous en tenir à cette constitution. Trouvant, en effet, que les legs étaient renfermés par l’antiquité dans des bornes étroites, tandis que les fidéicommis, comme tirant davantage leur origine de la volonté des mourants, obtenaient plus d’indulgence et plus de latitude, nous avons cru nécessaire d’égaler tous les legs aux fidéicommis. Plus de différence entre eux ; ce qui manque aux legs, qu’ils l’empruntent aux fidéicommis ; et s’ils ont quelque chose de plus, qu’ils le leur communiquent. Toutefois, de peur que l’exposition de ces deux matières confondues n’offre quelque difficulté à de jeunes élèves qui n’en sont qu’aux premiers éléments du droit, nous parlerons d’abord des legs séparément, et ensuite des fidéicommis ; afin que, leur nature réciproque une fois bien connue, la fusion que nous en avons faite devienne plus facile à saisir.
4. Peuvent être léguées non-seulement la chose du testateur ou de l’héritier ; mais encore celle d’autrui, en sorte que l’héritier soit obligé de l’acheter et de la fournir au légataire ; ou bien son estimation s’il ne peut l’acheter. S’il s’agit d’une chose qui n’est pas dans le commerce : comme le champ de Mars, les temples, les basiliques, ou toute autre chose destinée à l’usage public, l’héritier n’en devra pas même l’estimation, car le legs est nul. Quand nous disons que la chose d’autrui peut être léguée, bien entendu si le testateur savait qu’elle était à autrui ; et non, s’il l’ignorait, car s’il l’avait su, il ne l’aurait peut-être pas léguée. Ainsi le porte un rescrit d’Antonin le Pieux, qui décide aussi que c’est au demandeur, c’est-à-dire au légataire, à prouver que le testateur savait, et non à l’héritier à prouver qu’il ignorait léguer la chose d’autrui ; en effet, le fardeau de la preuve incombe toujours à celui qui agit. 5. Si le legs est d’une chose engagée à un créancier, l’héritier devra la dégager. Pourvu, dans ce cas, comme dans celui de la chose d’autrui, que le défunt sût que la chose était engagée : ainsi l’ont décidé par rescrit Sévère et Antonin. Si cependant le testateur a voulu que le dégagement fût à la charge du légataire, et l’a exprimé ainsi, l’héritier ne doit pas le faire. 6. Si la chose d’autrui a été léguée et que, du vivant du testateur, le légataire en ait acquis la propriété, il peut, si c’est à titre d’achat, obtenir le prix, par l’action ex testamento ; mais si c’est à titre lucratif, comme par donation, ou par autre cause semblable, il n’a pas d’action. Car il est reçu traditionnellement que deux causes lucratives ne peuvent se cumuler, pour une même chose, sur un même individu. Par la même raison, si la même chose a été léguée par deux testateurs au même légataire, il importe beaucoup s’il a reçu d’abord la chose ou son estimation ; car si c’est la chose, il n’a plus d’action, puisqu’il la tient à cause lucrative ; si c’est l’estimation, il peut encore agir. 7. On peut léguer une chose qui n’existe pas, pourvu qu’elle soit à venir ; par exemple les fruits que produira tel champ, l’enfant qui naîtra de telle esclave. 8. Si la même chose est léguée à deux légataires, soit conjointement, soit séparément, et que tous deux viennent au legs, il se divise entre eux. Si l’un des deux fait défaut, soit par refus du legs, soit par décès avant le testateur, ou pour toute autre cause, le colégataire a le legs tout entier. Or, on lègue conjointement, par exemple, en disant : Je donne et lègue l’esclave Stichus à Titius et à Seius ; disjointement en disant : Je donne et lègue à Titius l’esclave Stichus ; je donne et lègue à Seius, Stichus. Eût-il dit encore, le même esclave Stichus, le legs n’en serait pas moins fait disjointement. 9. Si celui à qui a été légué le fonds d’autrui en a acheté la nue propriété, et qu’ensuite l’usufruit soit venu s’y réunir : Julien dit que ce légataire peut agir et demander valablement le fonds, parce que l’usufruit dans sa demande ne figure que comme une servitude ; mais il entre dans l’office du juge d’ordonner le payement de l’estimation, déduction faite de l’usufruit. 10. Si on lègue au légataire sa propre chose, le legs est inutile ; car, ce qui est déjà sa propriété ne peut le devenir davantage : et, l’eût-il aliénée ensuite, l’héritier ne lui devra ni la chose ni sa valeur. 11. Si quelqu’un lègue sa propre chose, la croyant à autrui, le legs est valable ; car la réalité est au-dessus de ce qu’il pense. Et même s’il l’a crue au légataire, le legs est valable, parce que la volonté du testateur peut avoir son exécution. l2. Si le testateur, ayant légué sa chose, l’aliène ensuite, Celsus pense que, si la vente n’a pas été faite dans l’intention de révoquer le legs la chose est toujours due : opinion consacrée par Sévère et Antonin. Par rescrit des mêmes empereurs, le testateur qui donne en gage les fonds légués n’est pas censé avoir révoqué le legs, le légataire pourra donc actionner l’héritier pour qu’il dégage les fonds. Si le testateur a aliéné une partie de la chose léguée, la partie non aliénée reste due dans tous les cas. Quant à la partie aliénée, elle n’est due qu’autant que la vente en a été faite sans intention de révoquer. 13. Si un créancier lègue à son débiteur sa libération, le legs est valable ; non-seulement l’héritier ne peut plus poursuivre en payement le débiteur ni ses héritiers ou tenant lieu d’héritiers ; mais il peut même être actionné par le débiteur pour qu’il ait à le libérer. Le testateur peut aussi défendre à l’héritier de poursuivre le débiteur pendant un certain temps. 14. Au contraire, qu’un débiteur lègue à son créancier ce qu’il lui doit, le legs est nul s’il n’offre rien de plus que la créance ; car il ne ferait rien obtenir au légataire. Mais que la chose due à terme ou sous condition soit léguée purement et simplement, le legs est valable, parce que la dette s’en trouve anticipée. Que si l’échéance du terme ou l’accomplissement de la condition surviennent du vivant du testateur, Papinien pense que le legs néanmoins reste valable, parce qu’il l’a été dans le principe. Et cela est vrai : l’on n’a pas admis l’opinion de ceux qui réputaient le legs éteint, comme parvenu dans une situation où il n’aurait pas pu prendre vie. 15. Si le mari lègue à sa femme sa dot, le legs est valable, parce qu’il offre plus d’avantage que l’action de dot. Mais que décider si la femme n’avait apporté aucune dot ? D’après un rescrit de Sévère et d’Antonin, on distingue, fait sans autre explication, le legs est nul ; il est valable, au contraire, s’il indique à prélever une certaine somme, un objet certain, ou telle somme portée au contrat dotal. 16. Si la chose léguée vient à périr sans le fait de l’héritier, elle périt pour le légataire. Si l’esclave d’autrui qui a été légué vient à être affranchi sans le fait de l’héritier, celui-ci n’est tenu de rien. Mais si c’est l’esclave de l’héritier qui a été légué, et que celui-ci l’ait affranchi, d’après Julien il reste obligé, sans distinguer s’il a su ou non que cet esclave était légué à sa charge. Même décision s’il a donné cet esclave, et que le donataire l’ait affranchi. 17. Si le testateur a légué une esclave avec ses enfants, bien que la mère soit morte, le legs subsiste quant aux enfants. De même s’il a légué des esclaves ordinaires avec leurs vicaires, les ordinaires morts, le legs n’en subsiste pas moins quant aux vicaires. Mais s’il a légué un esclave avec son pécule, l’esclave mort, aliéné, ou affranchi, le pécule cesse d’être dû. De même pour le legs d’un fonds garni d’instruments, ou avec ses instruments : le fonds aliéné, les instruments ne sont plus dus. 18. Qu’un troupeau légué soit réduit ensuite à une seule brebis, le légataire peut vendiquer ce restant. Le legs d’un troupeau comprend, d’après Julien, même les brebis qui sont ajoutées depuis la confection du testament ; en effet, un troupeau ne forme qu’un seul corps composé de têtes distinctes, comme un édifice n’est qu’un seul corps composé de pierres assemblées. 19. Dans le legs d’un édifice sont compris les colonnes et les marbres ajoutés depuis la confection du testament. 20. Un pécule légué, sans aucun doute ce qui vient l’accroître ou le diminuer du vivant du testateur est gain ou perte pour le légataire. Mais s’il s’agit d’acquisitions faites par l’esclave après la mort du testateur et avant l’adition d’hérédité, Julien distingue : si c’est à l’esclave lui-même que le pécule a été légué avec affranchissement, tout ce qu’il a acquis avant l’adition d’hérédité lui profite ; parce que, pour un pareil legs, le droit ne se fixe (dies cedit) qu’à l’adition d’hérédité : si c’est à un étranger, il ne profite pas de ces augmentations, à moins qu’elles ne proviennent des choses mêmes du pécule. Du reste, l’esclave affranchi par testament n’a droit au pécule que s’il lui a été légué ; tandis qu’affranchi entre-vifs, il suffit qu’il ne lui ait pas été ôté ; ainsi l’ont décidé Sévère et Antonin. D’après les mêmes empereurs, le legs du pécule ne donne pas à l’esclave le droit de répéter les sommes qu’il aurait avancées pour le compte de son maître ; enfin il sera censé y avoir legs du pécule si le testateur a ordonné que l’esclave soit libre après avoir rendu ses comptes et soldé le reliquat sur son pécule. 21. On peut léguer les choses tant corporelles qu’incorporelles. Par conséquent, le testateur peut léguer ce qui lui est dû, de telle sorte que l’héritier soit obligé de céder ses actions au légataire, à moins que le testateur n’eût exigé le payement de son vivant ; car, dans ce cas, le legs est éteint. Un tel legs est aussi valable : MON HÉRITIER, SOIS CONDAMNÉ À RECONSTRUIRE LA MAISON DUN TEL, OU À PAYER LES DETTES D’UN TEL. 22. Si le legs est d’un esclave ou d’autre chose en général, le choix appartient au légataire, à moins de disposition contraire du testateur. 23. Le legs d’option, c’est-à-dire celui par lequel le testateur ordonne que le légataire choisira l’un de ses esclaves, ou autre chose, renfermait jadis en soi une condition : si le légataire mourait sans avoir opté, il ne transmettait pas le legs à ses héritiers. Mais par notre constitution, nous avons réformé ce point : l’héritier du légataire aura le droit de faire l’option, si le légataire ne l’a pas faite de son vivant. Étendant notre prévoyance, nous avons ajouté que, dans le cas où il existerait soit plusieurs colégataires d’option, soit plusieurs héritiers d’un seul légataire, et qu’il y aurait entre eux dissentiment sur l’objet à choisir, pour éviter que le legs périsse (selon la décision peu favorable de la plupart des jurisprudents), le hasard sera juge, et l’avis de celui qui sera désigné par le sort prévaudra.
24. On ne peut léguer qu’à ceux avec lesquels on a faction de testament. 25. Autrefois nul ne pouvait faire aux personnes incertaines ni legs ni fidéicommis : pas même un militaire, ainsi que l’a décidé un rescrit d’Adrien. Or, on entendait par personne incertaine celle que le testateur n’avait point présente à l’esprit d’une manière précise ; par exemple, s’il disait : QUICONQUE DONNERA SA FILLE EN MARIAGE À MON FILS, QUE MON HÉRITIER LUI DONNE TEL FONDS. Ou s’il léguait à ceux qui, postérieurement au testament, seraient désignés consuls les premiers, et bien d’autres exemples semblables. La liberté ne pouvait pas non plus être laissée à une personne incertaine, parce que la règle était que les esclaves fussent affranchis nominativement. Et, pour tuteur, on ne pouvait donner qu’une personne certaine. Mais fait sous une démonstration certaine, c’est-à-dire à une personne incertaine à prendre parmi des personnes déterminées, le legs était valable. Par exemple : QUE MON HÉRITIER DONNE TELLE CHOSE À CELUI DE MES COGNATS MAINTENANT EXISTANTS QUI ÉPOUSERA MA FILLE. Toutefois, si les legs ou fidéicommis laissés à des personnes incertaines avaient été payés par erreur, les constitutions en prohibaient la répétition. 26. Il était inutile aussi de léguer au postume externe : c’est-à-dire au postume qui, à sa naissance, ne doit pas être au nombre des héritiers siens du testateur : tel est, par rapport à l’aïeul, le petit-fils conçu d’un fils émancipé. 27. Ce point n’est pas resté non plus sans de sages réformes : nous avons inséré dans notre Code une constitution qui y remédie tant pour les hérédités que pour les legs et les fidéicommis : ce que la lecture de cette constitution elle-même montrera clairement. Mais il reste toujours défendu, même par notre constitution, de nommer pour tuteur une personne incertaine, parce qu’on ne doit pourvoir qu’avec certitude de jugement à la tutelle de sa postérité. 28. Cependant, le postume externe pouvait autrefois, comme il peut aujourd’hui, être institué héritier, à moins qu’il ne soit dans le sein d’une femme qui ne peut être notre épouse. 29. Si le testateur s’est trompé sur le nom, le surnom ou le prénom du légataire, pourvu que la personne soit constante, le legs est valable ; de même pour l’institution d’héritier ; et avec raison : car les noms n’ont été faits que pour désigner les hommes ; qu’ils soient déterminés de toute autre manière, peu importe. 30. A cette règle de droit est analogue celle-ci : Une fausse démonstration ne rend pas le legs nul. Si, par exemple, le testateur a dit : JE LÈGUE STICHUS NÉ MON ESCLAVE, quoique Stichus ne soit pas né chez lui, mais qu’il l’ait acheté, s’il n’y a pas de doute sur l’identité, le legs est valable. Pareillement pour cette désignation : L’ESCLAVE STICHUS QUE J’AI ACHETÉ DE SEIUS, tandis qu’il a été acheté d’un autre ; pourvu qu’il soit constant de quel esclave il s’agit, le legs est valable. 31. À plus forte raison la fausse cause ne nuit pas à la validité du legs ; par exemple : JE LÈGUE STICHUS À TITIUS, PARCE QU’IL A GÉRÉ MES AFFAIRES PENDANT MON ABSENCE ; ou bien : JE LÈGUE STICHUS À TITIUS, PARCE QU’IL M’A FAIT ACQUITTER, PAR SA DÉFENSE, D’UNE ACCUSATION CAPITALE : quoique Titius n’ait rendu ni l’un ni l’autre de ces services au testateur, le legs est valable. Il en serait autrement si la cause avait été énoncée sous forme de condition ; par exemple : JE LÈGUE TEL FONDS À TITIUS, S’IL A DONNÉ SES SOINS À MES AFFAIRES. 32. On se demande si on peut léguer valablement à l’esclave de l’héritier. Il est constant que, fait purement et simplement, un tel legs est nul ; et qu’il ne servirait même à rien que l’esclave fût sorti, du vivant du testateur, de la puissance de l’héritier ; car un legs qui eût été nul si le testateur fût mort immédiatement après la confection du testament ne peut valoir par cela seul que le testateur a vécu plus longtemps. Mais, sous condition, le legs peut être fait ; et il faudra rechercher si, au jour de la fixation du droit, l’esclave aura cessé d’être en la puissance de l’héritier. 33. En sens inverse, on peut, même sans condition, léguer au maître de l’esclave institué héritier. En effet, supposez le testateur mort même aussitôt après la confection du testament, il n’est pas sûr encore que le droit au legs se fixe sur la tête de celui qui sera héritier ; car l’hérédité est ici séparée du legs, et il pourra se faire qu’un autre que le légataire devienne héritier par le moyen de cet esclave : si, avant que son maître lui ait fait faire adition, il est aliéné ; ou si, affranchi, il hérite lui-même. Dans ces cas le legs sera utile. Mais il s’évanouit du moment que l’esclave, resté dans la même condition, fait adition par ordre du légataire. 34. Autrefois les legs placés avant l’institution de l’héritier étaient nuls, parce que c’est cette institution qui donne force à tout le testament ; d’où cette règle, qu’elle en est en quelque sorte la tête et le fondement. Le don de la liberté lui-même était nul lorsqu’il précédait cette institution. Mais, trouvant déraisonnable (ce qui déjà avait paru blâmable à l’antiquité élle-même) de s’attacher à l’ordre de l’écriture, au mépris de la volonté du testateur, nous avons réformé ce vice par notre constitution. Les legs quelconques, à plus forte raison ceux de la liberté, seront valables, qu’ils soient placés avant, parmi ou après les institutions d’héritiers. 35. On ne pouvait non plus faire de legs acquittable seulement après la mort de l’héritier ou du légataire ; par exemple : JE LÈGUE LORSQUE MON HÉRITIER SERA MORT ; ou encore : POUR LA VEILLE DE LA MORT DE MON HÉRITIER OU DU LÉGATAIRE. Mais nous avons pareillement amendé ce point, donnant force à de semblables legs, à l’exemple des fidéicommis, pour que la condition des legs ne soit pas, sur ce point, inférieure à celle des fidéicommis. 36. Les legs, les révocations et translations de legs à titre de peine étaient aussi inutiles. Le legs à titre de peine est celui qui est fait comme moyen de coercition contre l’héritier, pour le contraindre à faire ou à ne pas faire quelque chose ; par exemple : SI MON HÉRITIER DONNE (ou, en sens contraire, NE DONNE PAS) SA FILLE EN MARIAGE À TITIUS, QU’IL DONNE DIX SOUS D’OR À SÉlUS : ou bien, SI MON HÉRITIER ALIÈNE (ou, en sens contraire, N’ALIÈNE PAS) L’ESCLAVE STICHUS, QU’IL DONNE DIX SOUS D’OR À TITIUS. Cette règle était si rigoureusement observée, que plusieurs constitutions impériales portent que l’empereur lui-même n’acceptera pas les legs qui lui seraient faits à titre de peine ; de tels legs étaient nuls même dans des testaments militaires, malgré la faveur attachée aux autres dispositions testamentaires des soldats. Bien plus, la liberté elle-même ne pouvait être laissée ainsi : et Sabinus pensait que l’on ne pouvait pas davantage faire une adjonction d’héritier à titre de peine, par exemple : QUE TITIUS SOIT MON HÉRITIER ; S’IL DONNE SA FILLE EN MARIAGE À SÉIUS, QUE SÉIUS SOIT AUSSI MON HÉRITIER : qu’importe, en effet, le moyen de contrainte employé contre Titius, que ce soit la dation d’un legs ou l’adjonction d’un cohéritier ? De tels scrupules nous ont déplu. Selon notre constitution, pour toute disposition quelconque, legs, révocations, ou translations de legs, on ne distinguera plus si elle est faite ou non à titre de peine ; sauf toutefois celles qui auraient pour but de contraindre à des choses impossibles, défendues par les lois ou déshonnêtes : car les mœurs de mon siècle ne tolèrent pas la validité de pareilles dispositions.

TIT. 21. DE LA RÉVOCATION ET DE LA TRANSLATION DES LEGS.

     La révocation d’un legs est valable, qu’elle soit faite par le même testament ou par codicilles ; en termes contraires, par exemple, si après avoir dit : JE DONNE, JE LÈGUE, on dit : JE NE DONNE PAS, JE NE LÈGUE PAS ; ou en termes non contraires, c’est-à-dire dans toute autre expression. 1. Un legs peut aussi se transférer d’une personne à une autre, par exemple si le testateur dit : STICHUS QUE J’AVAIS LÉGUÉ À TITIUS, JE LE DONNE ET LÈGUE À SÉIUS ; que cela se fasse dans le même testament, ou dans des codicilles. Dans ce cas il y a à la fois révocation quant à Titius, et legs pour Séius.

TIT. 22. DE LA LOI FALCIDIE.

     Il nous reste à parler de la loi Falcidie, qui a posé les dernières bornes aux legs. Jadis, d’après les Douze Tables, la liberté de léguer était tellement illimitée, qu’on pouvait épuiser en legs tout son patrimoine ; en effet on y lisait : CE QU’IL AURA ORDONNÉ PAR LEGS SUR SA CHOSE, QUE CELA FASSE LOI. On songea donc à restreindre cette liberté excessive : et cela dans l’intérêt même des testateurs ; plusieurs, en effet, mouraient intestat, les héritiers institués se refusant à faire adition pour un profit nul ou presque nul. Deux lois ayant d’abord paru sur ce point, la loi Furia et la loi Voconia, mais insuffisantes, chacune, pour atteindre complètement leur but : enfin fut portée la loi Falcidie qui défend de lèguer plus des trois quarts de tous les biens ; c’est-à-dire, soit qu’il y ait un ou plusieurs héritiers institués, il doit leur rester au moins le quart. l. Mais on s’est fait cette question :  Titius et Séius ont été tous deux institués héritiers : Titius a été chargé de legs qui épuisent sa part ou qui la grèvent au delà des trois quarts ; Séius n’a été chargé d’aucun legs, ou ceux dont il a été chargé ne lui enlèvent que la moitié de sa portion : faudra-t-il, parce que celui-ci conserve le quart ou plus de toute l’hérédité, que Titius ne puisse rien retenir sur les legs mis à sa charge ? On a décidé qu’il pourra retenir le quart de sa portion. En effet, le calcul de la loi Falcidie doit s’appliquer à chaque héritier séparément. 2. Quant au patrimoine sur lequel doit opérer la loi Falcidie, c’est au temps de la mort qu’il faut l’apprécier. Par exemple, que celui dont le patrimoine valait cent pièces d’or ait légué cent pièces d’or, il ne servira en rien aux légataires que, soit par les acquisitions des esclaves, soit par la part des femmes ou par le croît des troupeaux appartenant à l’hérédité, celle-ci se soit tellement accrue qu’il dût encore en rester le quart à l’héritier, même après avoir payé les cent pièces d’or léguées. Ces legs n’en devront pas moins subir la réduction du quart. En sens inverse, qu’il n’ait légué que soixante-quinze pièces d’or, et qu’avant l’adition le patrimoine ait, par des incendies, par des naufrages ou par la mort des esclaves, tellement décru, qu’il ne reste plus que la valeur des soixante-quinze pièces d’or ou même moins : les legs seront toujours dus en totalité. Et ceci n’est pas au détriment de l’héritier, car il lui est libre de ne pas faire adition. D’où la nécessité pour les légataires de transiger avec l’héritier, s’ils veulent empêcher l’abandon du testament qui leur ferait tout perdre. 3. Pour faire le calcul de la loi Falcidie on déduit d’abord les dettes, les frais funéraires et la valeur des esclaves affranchis ; sur ce qui reste, le quart est retenu par l’héritier, et les trois quarts sont distribués aux légataires en proportion de la valeur du legs de chacun. Ainsi, supposons un patrimoine de quatre cents pièces d’or ; le total des legs est de pareille somme, chaque legs sera réduit d’un quart. Si leur total est de trois cent cinquante pièces d’or, chacun sera réduit d’un huitième. Enfin s’il a été légué cinq cents pièces d’or, on commencera par supprimer un cinquième, et ensuite on déduira le quart. En effet, il faut avant tout déduire ce qui excède le patrimoine, puis sur les biens le quart qui doit rester à l’héritier.

TIT. 23. DES HÉRÉDITÉS FIDÉICOMMISSAIRES.

     Passons maintenant aux fidéicommis, et d’abord occupons-nous des hérédités fidéicommissaires.
1. Dans l’origine, les fidéicommis étaient tous sans force, personne n’étant forcé d’accomplir ce dont on l’avait prié. En effet, voulait-on laisser l’hérédité ou des legs à des personnes incapables de les recevoir, on les confiait à la foi de personnes capables. Et ces dispositions se nommaient fidéicommis précisément parce qu’elles ne reposaient sur aucun lien de droit, mais seulement sur la foi de ceux qu’on avait priés. Ensuite, dans deux ou trois cas, soit par considération pour les personnes, soit qu’on dit que le mourant avait fait jurer la restitution par le salut de l’empereur, soit à cause de la perfidie insigne de certaines personnes, le divin Auguste ordonna aux consuls d’interposer leur autorité. Comme cela parut juste et était populaire, peu à peu cette intervention fut convertie en juridiction permanente ; et telle fut la faveur pour les fidéicommis, qu’on fut amené à créer un préteur spécial, chargé exclusivement de cette juridiction, et nommé fidéicommissaire.
2. Il faut avoir soin, d’abord, d’instituer un héritier directement dans son testament ; puis on confie à sa foi la restitution de cette hérédité à un autre ; car le testament où personne n’est institué héritier est nul. Ainsi, lorsqu’un testateur a écrit : QUE LUCIUS TITIUS SOIT MON HÉRITIER, il pourra ajouter : JE TE PRIE, LUCIUS TITIUS, DE RESTITUER CETTE HÉRÉDITÉ À GAIUS SÉIUS DÈS QUE TU AURAS PU EN FAIRE ADITION. On peut aussi charger son héritier de restituer une partie de l’hérédité seulement ; et le fidéicommis peut être fait ou purement, ou sous condition, ou à terme.
3. Une fois l’hérédité restituée, celui qui l’a restituée n’en reste pas moins héritier ; quant à celui qui l’a reçue, il était assimilé tantôt à un héritier, tantôt à un légataire. 4. Du temps de Néron, sous le consulat de Trebellius Maximus et d’Annæus Seneca, fut rendu un sénatus-consulte portant que, si l’hérédité devait être restituée par fidéicommis, toutes les actions qui, d’après le droit civil, existaient en faveur de l’héritier et contre lui, passeraient au fidéicommissaire et seraient données contre lui. Depuis ce sénatus-consulte, le préteur donna des actions utiles au fidéicommissaire et contre lui, comme il les aurait données à l’héritier et contre l’héritier. 5. Mais comme les héritiers inscrits, priés de restituer toute ou presque toute l’hérédité, refusaient d’en faire adition, pour un profit nul ou minime, et qu’ainsi les fidéicommis s’éteignaient, le sénat, sous le règne de Vespasien, Pegasus et Pusio étant consuls, décréta que l’héritier prié de restituer l’hérédité pourrait en retenir le quart, comme il est permis de le faire sur les legs, en vertu de la loi Falcidie. La même rétention fut accordée sur les objets particuliers laissés par fidéicommis. D’après ce sénatus-consulte, l’héritier restait soumis aux charges héréditaires ; quant au fidéicommissaire qui recevait une partie de l’hérédité, il était assimilé à un légataire partiaire, c’est-à-dire à celui à qui une quote-part de l’hérédité avait été léguée. Sorte de legs nommé partition, parce que le légataire partageait avec l’héritier. Aussi les stipulations usitées entre l’héritier et le légataire partiaire furent-elles alors employées entre l’héritier et le fidéicommissaire : stipulations portant que les bénéfices et les charges de l’hérédité seraient communs entre eux, proportionnellement à la part de chacun. 6. Si donc l’héritier institué n’avait pas été prié de restituer plus des trois quarts l’hérédité, cette restitution se faisait sous l’empire du sénatus-consulte Trébellien ; et les actions étaient données contre chacun en proportion de sa part ; savoir, contre l’héritier, d’après le droit civil ; et contre le fidéicommissaire, d’après le sénatus-consulte Trébellien, comme s’il était héritier. Mais, s’il avait été prié de restituer toute l’hérédité ou plus des trois quarts, alors c’était le cas du sénatus-consulte Pégasien ; l’héritier, une fois l’adition faite, pourvu qu’elle eût été volontaire, était soumis lui-même à toutes les charges héréditaires, soit qu’il eût fait, soit qu’il n’eût pas voulu faire la retenue du quart. Seulement, en cas de retenue, intervenaient les stipulations partis et pro parte, comme entre un légataire partiaire et l’héritier ; tandis qu’en cas de restitution totale, c’étaient les stipulations emptæ et venditæ hereditatis. Mais si l’héritier institué refuse de faire adition, alléguant que l’hérédité lui paraît suspecte d’être onéreuse, le sénatus-consulte Pégasien porte que, si celui à qui il a été chargé de restituer le désire, il fera adition par ordre du préteur, et restituera l’hérédité, les actions étant données alors à celui et contre celui qui recevra l’hérédité, comme sous l’empire du sén.-cons. Trébellien. Dans ce cas, il n’est besoin d’aucune stipulation, parce qu’il y a à la fois, par l’effet du concours des deux sénatus-consultes, sécurité donnée à celui qui restitue, et transport des actions héréditaires à celui et contre celui qui reçoit l’hérédité. 7. Les stipulations auxquelles donnait lieu le sénatus-consulte Pégasien avaient déplu même aux anciens ; un homme d’un génie élevé, Papinien, les qualifie même de captieuses dans plusieurs cas. Quant à nous, nous préférons dans les lois la simplicité à la complication ; en conséquence, après avoir considéré tant les similitudes que les différences de ces deux sénatus-consultes, nous avons abrogé le sénatus-consulte Pégasien, le plus récent, et attribué au sénatus-consulte Trébellien une autorité exclusive ; de telle sorte que, soit que l’héritier ait, par la volonté du testateur, le quart, soit qu’il ait plus, ou moins, ou rien absolument, il restituera l’hérédité d’après le sénatus-consulte Trébellien ; et, s’il n’a rien, ou s’il a moins du quart, il pourra retenir ou compléter ce quart, ou même le répéter, s’il l’a payé ; les actions se divisant entre l’héritier et le fidéicommissaire, en proportion de la part de chacun, comme d’après le sénatus-consulte Trébellien. Mais s’il restitue volontairement toute l’hérédité, toutes les actions héréditaires passeront au fidéicommissaire et contre lui. Nous avons aussi transporté dans le sénatus-consulte Trébellien cette disposition, la principale du sénatus-consulte Pégasien, d’après laquelle, si l’héritier refuse de faire adition, il peut être contraint de restituer toute l’hérédité au fidéicommissaire qui le désire, toutes les actions passant alors à ce fidéicommissaire et contre lui. Ce sera par le sénatus-consulte Trébellien seul que cette contrainte sera imposée maintenant à l’héritier, si, sur son refus de faire adition, le fidéicommissaire désire que l’hérédité lui soit restituée, rien, ni charge ni profit, n’en restant à l’héritier. 8. Peu importe qu’il s’agisse d’un héritier institué pour le tout, chargé de restituer l’hérédité en tout ou en partie ; ou d’un héritier institué pour une portion, chargé de restituer cette portion en tout ou en partie : car, dans ce dernier cas, on appliquera ce que nous avons dit sur la restitution de toute l’hérédité. 9. Si l’héritier a été chargé de remettre toute l’hérédité, en retenant ou prélevant un objet qui équivaut à un quart de l’hérédité, tel qu’un fonds, ou toute autre chose, la restitution se fera d’après le sénatus-consulte Trébellien, comme s’il avait été prié de restituer l’hérédité en s’en réservant le quart. Mais il y a cette différence dans le premier cas, c’est-à-dire lorsque l’héritier est autorisé à déduire ou à prélever un objet ou une somme déterminés, que toutes les actions passent au fidéicommissaire et contre lui, en vertu du sénatus-consulte ; et que la chose reste à l’héritier libre de toute dette comme si elle lui était acquise par legs. Dans le second cas, au contraire, c’est-à-dire lorsque l’héritier est autorisé à retenir un quart de l’hérédité qu’il est prié de restituer, les actions se divisent : les trois quarts passent au fidéicommissaire ; l’autre quart reste à l’héritier. Bien plus, quand même l’objet que l’héritier institué est autorisé par le testateur à déduire ou à prélever formerait la plus grande partie de l’hérédité, les actions héréditaires passeraient toutes au fidéicommissaire et contre lui, c’est à lui à voir s’il est de son intérêt d’accepter la restitution. Tout cela s’applique également, soit que la déduction que l’héritier est autorisé à faire porte sur deux ou plusieurs choses déterminées ; soit qu’elle porte sur une somme d’argent équivalente au quart ou à la plus grande partie de l’hérédité ; soit enfin qu’il s’agisse d’un héritier institué seulement pour partie.
10. On peut aussi, en cas de mort sans testament, prier celui à qui les biens doivent revenir d’après le droit civil ou prétorien de restituer à un autre soit l’hérédité en tout ou en partie, soit un objet déterminé, tel qu’un fonds, un esclave, une somme d’argent. Tandis qu’il ne peut y avoir de legs que s’il y a un testament. 11. Celui à qui une chose est restituée peut être prié de restituer à son tour à un autre, soit cette chose en tout ou en partie, soit même un objet différent. 12. Dans l’origine, les fidéicommis dépendaient de la foi des héritiers, c’était même de là qu’ils avaient pris leur nom et leur caractère ; mais Auguste les rendit obligatoires : quant à nous, cherchant à surpasser en cela l’empereur Auguste, nous avons, à l’occasion d’un fait dont nous a rendu compte Tribonien, homme éminent, questeur de notre sacré palais, établi par une constitution ce qui suit : Si un testateur a commis à la foi de son héritier la restitution d’une hérédité ou d’un objet particulier, et que ce fait ne puisse être prouvé ni par écrit ni par cinq témoins, nombre exigé pour les fidéicommis ; mais que l’acte ait eu lieu sans témoins ou devant moins de cinq : alors, sans distinguer si c’est le père de l’héritier ou tout autre qui s’est ainsi fié à l’héritier et qui l’a prié de restituer, si cet héritier se refuse perfidement à la restitution, niant qu’il en ait été chargé, le fidéicommissaire pourra, après avoir juré lui-même de sa bonne foi, lui déférer le serment, et il faudra qu’il jure n’avoir eu connaissance de rien de pareil de la part du testateur, ou qu’il restitue l’objet du fidéicommis. Ainsi, la dernière volonté du mourant, commise à la foi de l’héritier, ne périra pas. La même règle sera observée à l’égard du légataire ou du fidéicommissaire chargés de quelque restitution. Si celui contre lequel on invoque une pareille charge, après avoir nié d’abord, avoue ensuite le fait, mais se retranche dans les subtilités du droit, il n’en sera pas moins forcé de payer.

TIT. 24. DES OBJETS PARTICULIERS LAISSÉS PAR FIDÉICOMMIS. 

     On peut aussi laisser par fidéicommis des objets particuliers, tels qu’un fonds, un esclave, un habit, de l’or, de l’argent, des espèces monnayées ; et prier de telles restitutions soit l’héritier lui-même, soit un légataire, quoiqu’on ne puisse mettre aucun legs à la charge d’un légataire. 1. Le testateur peut laisser par fidéicommis non-seulement ses propres choses, mais encore celles de l’héritier, d’un légataire, d’un fidéicommissaire ou de tout autre ; ainsi on peut prier un légataire ou un fidéicommissaire non-seulement de restituer ce qui lui a été laissé, mais encore une autre chose, même la chose d’autrui ; seulement nul ne doit être prié de restituer plus qu’il n’a reçu, le fidéicommis serait nul pour l’excédant. Lorsque c’est la chose d’autrui qui a été laissée par fidéicommis, le fidéicommissaire est tenu de l’acheter et de la fournir, ou d’en payer l’estimation. 2. On peut aussi donner la liberté par fidéicommis à un esclave, en priant l’héritier, un légataire, ou un fidéicommissaire d’affranchir. Et peu importe que cet esclave soit au testateur, à l’héritier, au légataire ou à autrui ; s’il est à autrui, on devra l’acheter et l’affranchir. Si le propriétaire se refuse à le vendre (en supposant toutefois qu’il n’ait rien reçu des dernières dispositions du défunt), le fidéicommis de la liberté n’est pas éteint, mais seulement différé ; car le temps peut fournir l’occasion d’acheter l’esclave et de l’affranchir. L’esclave affranchi en vertu d’un fidéicommis devient l’affranchi non du testateur, mais de celui qui a fait la manumission ; au contraire, libéré directement par testament, il est l’affranchi du testateur, et se nomme orcinus. Celui-là seul peut être affranchi directement par testament qui se trouvait sous la puissance du testateur à l’époque de la confection du testament et à celle de la mort. La liberté est donnée directement lorsque le testateur ne charge personne d’affranchir l’esclave, mais qu’il veut que la liberté lui soit acquise par l’effet même du testament. 3. Les termes les plus usités pour les fidéicommis sont ceux-ci : JE DEMANDE, JE PRIE, JE VEUX (JE DONNE MANDAT), JE COMMETS À TA FOI. Expressions dont chacune séparément vaut autant que toutes réunies.

TIT. 25. DES CODICILLES.

     Avant Auguste, le droit des codicilles n’était pas en usage : ce fut Lucius Lentulus, le même qui donna naissance aux fidéicommis, qui introduisit le premier les codicilles. En effet, étant près de mourir en Afrique, il écrivit des codicilles, que son testament confirmait, dans lesquels il priait Auguste, par fidéicommis, de faire quelque chose. Auguste remplit ses désirs, et ensuite les autres, l’imitant, exécutèrent aussi les fidéicommis, et la fille de Lentulus acquitta des legs qu’elle ne devait pas d’après la rigueur du droit. On dit qu’Auguste convoqua des hommes éclairés parmi lesquels Trébatius, qui jouissait alors d’une grande autorité ; qu’il leur demanda si l’on pouvait accueillir cette innovation ; si l’usage des codicilles n’était pas en désharmonie avec les principes du droit ; et que Trébatius conseilla à Auguste de l’admettre, comme très-utile et nécessaire aux citoyens, à cause des grandes et longues pérégrinations qui avaient lieu alors, pendant lesquelles, s’il y avait impossibilité de faire un testament, on pourrait faire au moins des codicilles. Dans la suite, Labéon lui-même ayant fait des codicilles, personne dès lors ne douta plus qu’ils ne fussent parfaitement admis en droit.
1. On peut non-seulement faire des codicilles ayant fait son testament, mais on peut aussi, mourant intestat, laisser des fidéicommis par codicilles. Quant aux codicilles faits avant le testament, Papinien dit qu’ils ne sont valables que s’ils ont été ensuite spécialement confirmés. Mais les divins Sévère et Antonin ont décidé par rescrit qu’on pourra, en vertu de ces codicilles antérieurs au testament, demander les fidéicommis, s’il paraît que celui qui a fait un testament postérieur ne s’est pas départi des volontés exprimées dans les codicilles. 2. Du reste, on ne peut, par codicilles, ni donner, ni ôter l’hérédité ; c’eût été confondre le droit du testament avec celui des codicilles, ni par conséquent y exhéréder. Toutefois, c’est directement que l’hérédité ne peut être ni donnée ni révoquée dans des codicilles ; car par fidéicommis, elle peut valablement y être laissée. On ne peut pas davantage, par codicilles, ajouter une condition à l’institution d’héritier, ni faire directement une substitution. 3. On peut faire même plusieurs codicilles ; et ces actes ne réclament aucune solennité de forme.