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Colloque de Port-au-Prince sur la Coutume haïtienne

PRÉSENTATION D’UN PROJET DE RECHERCHE

Par Gilles PAISANT
Professeur à l’Université de Savoie
Doyen de la Faculté de Droit et d’Économie de Chambéry

Dans la ligne de la convention signée le 31 mai 1999, les universités partenaires ont émis l’idée d’un projet de recherche ordonné autour de la place de la coutume dans l’ordre juridique haïtien. De nombreuses contradictions existant en effet entre les coutumes et la loi de l’État, les justiciables restent souvent dans l’insécurité juridique en cas de litige devant un tribunal. Pour pallier ces difficultés, dans la perspective d’une réforme législative, les responsables universitaires entendent jeter les bases d’une réflexion au regard de l’expérience acquise dans d’autres systèmes juridiques.

Il s’agit d’un projet de recherche, pour les années 2000-2001, qui impliquera l’Université d’État d’Haïti, celle de  Lausanne, en Suisse, et en France celles de Savoie et de Grenoble II (UPMF). Son caractère multilatéral sera renforcé par la participation individuelle d’universitaires relevant d’autres institutions et d’autres pays.

Dans une perspective de modernisation des institutions juridiques haïtiennes et pour un meilleur développement de l’État de droit en Haïti, ce projet se propose de conduire une étude destinée à clarifier la place de la coutume dans l’ordre juridique de ce pays et, au vu de l’expérience acquise dans d’autres systèmes juridiques, de jeter les bases d’une réflexion sur ce que pourrait devenir cette place par rapport à celle de la loi.

I.

LE CONTEXTE DU PROJET

Ce projet trouve sa place naturelle dans un mouvement de coopération qui a démarré en 1996-1997 entre l’Université de Savoie et l’UPMF, d’une part, et l’Université d’État d’Haïti, d’autre part.

L’Université de Lausanne, par ailleurs elle-même liée par un autre accord de coopération avec l’Université de Savoie, a accepté, par l’intermédiaire de sa Faculté de droit, de se joindre au présent projet pour le renforcement des actions de coopération avec Haïti.

Cette expérience acquise, ainsi que les relations de confiance existantes, constituent un gage important de crédibilité de l’actuel projet et représente une garantie sérieuse quant à son bon aboutissement.

II.

 LES OBJECTIFS POURSUIVIS

Axé sur l’amélioration du fonctionnement des institutions juridiques haïtiennes, ce projet poursuit plus précisément un double objectif : d’une part clarifier les rapports entre la loi et la coutume dans le droit positif haïtien et d’autre part, dans une perspective de lege ferenda, mettre les autorités haïtiennes en mesure d’apprécier, à la lumière du droit comparé, si, compte tenu de l’insécurité juridique qu’ils engendrent, ces rapports ne mériteraient pas d’être réorganisés.

Sur le premier point, il s’avère que de nombreuses difficultés juridiques se posent en Haïti du fait que, souvent, des coutumes entrent en conflit avec des textes législatifs d’application générale. Ces difficultés sont évidemment source de contentieux dont il vaudrait mieux faire l’économie par souci de sécurité juridique et donc d’intérêt général.

Dans le but de clarifier les choses, le premier besoin, auquel se propose de répondre le projet, consiste à dresser le bilan de la situation existante, tant sur la diversité des coutumes dans l’ordre juridique haïtien que sur la typologie du contentieux qu’elles soulèvent dans leurs rapports avec la loi.

Sur le second point, et dans la perspective d’une réforme qui chercherait à éviter la concurrence entre la loi et la coutume pour établir entre ces deux notions des rapports de hiérarchie ou de complémentarité, une étude de droit comparé paraît indispensable.

Sur ces rapports, parfois agités, entre la loi et la coutume, plusieurs types de systèmes juridiques sont concevables … et pratiqués. La comparaison doit donc être faite entre des systèmes bien différents les uns des autres : ceux qui expriment la prédominance de la loi (France – Suisse..), ceux qui reposent sur des bases coutumières (Common Law) ou ceux qui pratiquent des systèmes mixtes (Québec, Louisiane, Espagne). Toutefois, pour pertinente qu’elle soit, cette comparaison thématique ne suffit pas. Elle doit être doublée de comparaisons de proximité, c’est-à-dire relative à des pays proches d’Haïti soit par la géographie, soit par le niveau de développement économique et social. C’est pourquoi ont été privilégiées, de ce point de vue, les comparaisons avec les systèmes juridiques en vigueur en République Dominicaine et au Maroc.

C’est en effet à la lumière de ces comparaisons que l’on peut opportunément réfléchir à la réforme du système juridique haïtien. Le présent projet a précisément pour objectif, par la mise en œuvre d’études spécifiques réalisées par des universitaires à l’autorité scientifique incontestée, de jeter les bases d’une telle réflexion.

III.

LA MISE EN ŒUVRE DU PROJET

Ce projet doit se dérouler en deux phases :

Le premier temps sera celui des recherches. En Haïti, sous la direction des responsables de la Faculté de droit et des sciences économiques de l’Université d’État d’Haïti, des études à caractère scientifique seront diligentées sur le thème des coutumes haïtiennes et la place de ces dernières en droit positif haïtien.

Ce travail, qui suppose la réalisation de multiples enquêtes sur le terrain ainsi qu’un recensement de la jurisprudence locale sur ces questions, doit être exécuté avec le soutien méthodologique des universités partenaires du Nord. La constitution d’une banque de données informatisée sur ces sujets paraît évidemment souhaitable.

Aussi la Faculté de droit et des sciences économiques de Port-au-Prince espère-t-elle pouvoir compter, durant les deux ans du projet, sur la présence en détachement d’un enseignant représentant l’Université de Savoie et l’UPMF, afin de permettre la préparation logistique et méthodologique du projet ; mais également une refonte des programmes d’enseignement et le développement des activités de recherche, dans le domaine des Droits de l’Homme, avec le concours du Centre Historique et Juridique des Droits de l’Homme de Grenoble (CHJDH).

La deuxième phase sera celle de la tenue d’un colloque international à Port-au-Prince, sur le thème du projet, qui se déroulera à la fin de l’année 2001 et fera intervenir, à parts égales, des juristes haïtiens et des personnalités des universités partenaires du Nord ou d’autres universités.

°°° 

RAPPORT INTRODUCTIF

Par Gilles PAISANT
Professeur à l’Université de Savoie
Doyen honoraire de la Faculté de Droit et d’Économie de Chambéry

 1. – Messieurs les Ministres, Mesdames, Messieurs les représentants des missions diplomatiques, Monsieur le Recteur, Mesdames, Messieurs, Chers collègues, je voudrais dire tout d’abord combien je suis honoré d’introduire ce colloque international en terre d’Haïti et de vous faire part du plaisir que j’éprouve à constater, au vu de l’assistance aussi prestigieuse que nombreuse qu’il rassemble, l’intérêt qu’il suscite. J’espère que vos « attentes légitimes » seront comblées et que cette manifestation ne constituera qu’une étape sur la voie de notre coopération.

2. – Mais pourquoi s’être fixé sur ce thème de la coutume dont on se plaît à dire, dans la doctrine française actuelle, qu’il est plutôt en sommeil ?

Vérité, ou semi-vérité en France, n’est toutefois pas nécessairement réalité en Haïti. Les coutumes en ce pays sont en effet à la fois vivantes et vivaces.

Certes, Haïti a connu et connaît encore l’influence du droit français et, notamment, celle de son Code civil. On pourrait donc être tenté d’en inférer que la place et l’importance qu’y occupent les coutumes dans son ordre juridique sont également secondaires. Pourtant, les haïtiens peuvent constater que la solution concrète aux problèmes juridiques qui les concernent ne réside pas toujours, loin s’en faut, dans la loi, source d’un droit formel et, en l’occurrence, peu évolutif, mais aussi dans des usages et des coutumes qui constituent un droit à la fois plus informel et plus proche des réalités. La question est ainsi régulièrement posée de savoir selon quelle règle de droit on sera jugé. L’idée d’une sorte de rivalité ou de compétition entre ces deux types de normes se fait ainsi jour au détriment de l’idée de sécurité juridique indispensable au développement de l’État de droit.

3. – Cette confrontation, avant d’être au cœur de nos deux journées d’étude, avait déjà retenu en particulier l’attention de deux auteurs haïtiens contemporains : Jacquelin Montalvo Despeignes avec son ouvrage sur le droit informel (1976) et Serge Henri Vieux sur Plaçage et famille en Haiti (1988). Elle va d’ici quelques instants s’enrichir des rapports de Messieurs les professeurs Monferrier Dorval et Léon Saint Louis.

Mais, s’interroger sur l’autorité respective de la loi et des coutumes dans l’ordre juridique haïtien (II) suppose qu’au préalable soit précisée la notion même de coutume (I)

I.

LA NOTION DE COUTUME

4. – La notion est ancienne. Sans doute précède-t-elle celle de la loi dans l’histoire du droit. Il n’empêche que, contrairement à la loi, elle est plus délicate à caractériser. On la dit volontiers « fuyante » ; elle est aussi d’acception variable selon les continents et les systèmes juridiques considérés.

5. – Dans un système romano-germaniste, auquel adhère Haïti via l’influence du Code civil français, la coutume se présente tout d’abord comme une source de droit à côté de la loi. C’est une source de droit dite « secondaire », « très subsidiaire », par rapport à la source première que représente la loi.

Parfois, on ajoute que si la loi exprime un droit écrit, il en va différemment de la coutume. Mais, s’il est vrai que, le plus souvent, les coutumes ne sont pas rédigées – c’est bien le cas en Haïti -, des recueils de coutumes sont parfois établis, comme dans la France de l’Ancien Régime, pour en favoriser à la fois la connaissance et l’application. L’opportunité d’une telle entreprise pourrait d’ailleurs être discutée en Haïti aujourd’hui.

Pour autant, même rédigée, la coutume n’est pas devenue loi. Elle peut en effet continuer d’évoluer et même disparaître par désuétude ; ce qui reste interdit au texte même de la loi.

6. – L’opposition entre la loi et la coutume peut être plus justement recherchée dans la différence entre droit conscient ou voulu et droit inconscient ou révélé. La loi et la coutume présentent en effet des origines différentes. Tandis que la première est l’expression de la volonté d’un État, des gouvernants, donc du sommet, la seconde émane de la base, c’est à dire des comportements de la population des gouvernés. La coutume est d’origine populaire alors que la loi est d’essence étatique.

Plus précisément, il est usuel d’enseigner que la coutume comprend deux éléments constitutifs, l’un matériel, l’autre psychologique.

7. – D’un point de vue matériel, la coutume naît de comportements humains répétés de manière constante par les intéressés eux-mêmes dans des situations déterminées. Les coutumes sont des pratiques qui se répètent ; elles sont le fruit de l’habitude et de l’imitation. Pour reprendre l’expression du doyen Carbonnier, on dira en ce sens que « la coutume, c’est ce qui s’est toujours fait ».

Cette formule ne doit toutefois pas être prise au pied de la lettre car on n’exige pas que les coutumes remontent à la nuit des temps pour être reconnues en tant que sources de droit. L’Ancien Droit français avait parfois, pour sa part, fourni un repère dans la durée avec l’exigence d’une pratique répétée pendant un minimum de quarante années.

Mais, pour devenir coutume, la pratique considérée doit aussi bénéficier d’une certaine étendue dans l’espace. A cet égard, la portée des coutumes est très variable. Alors que certaines présentent un caractère général comme, par exemple, la faculté reconnue aux mineurs d’effectuer de menus achats courants malgré leur incapacité juridique, d’autres ne se constatent que dans des zones géographiques restreintes, spécialement en matière rurale. II est évidemment impossible de préciser la portée géographique minima en deçà de laquelle une pratique ne pourra plus être reconnue en tant que coutume.

Quoiqu’il en soit, si les coutumes n’étaient appréciées qu’à l’aune de leurs éléments matériels, elles ne resteraient que des pratiques en principe impuissantes à constituer de véritables règles de droit. La différence entre une pratique et une coutume tient à l’exigence pour cette dernière d’un élément psychologique complémentaire.

8. – Cet élément psychologique, c’est la conviction bien établie, parmi les membres du groupe social considéré, que telle pratique ou tel comportement est obligatoire et doit être respecté. En termes latins, on parle d’opinio juris ou d’opinio necesitatis. Il s’agit, en l’occurrence, d’une référence à la psychologie collective. Par exemple, l’idée est communément admise qu’au guichet d’une administration ou à la caisse d’un grand magasin, le premier arrivé est le premier servi. On peut y voir une règle coutumière. Celle-ci peut se recommander de l’adage latin prior tempore, potior jure. Certains parleront alors de coutume savante.

9. – Sous leur double aspect, on l’a bien compris, les coutumes sont de contenu et de portée très divers. Leur domaine d’élection ne se réduit pas au droit privé même si elles sont encore vivantes en droit civil, en droit rural et en droit commercial, dans les relations d’affaires. À des degrés divers, selon les systèmes juridiques, on peut aussi les rencontrer en droit pénal, en droit constitutionnel, en droit administratif et, naturellement, en droit international, cette liste n’étant nullement limitative.

Mais si, de par leurs caractéristiques mêmes, les coutumes révèlent les traditions et les mœurs d’un peuple ou d’un groupe social déterminé, la première difficulté consiste à les identifier en tant que telles. Il convient d’abord de les connaître pour les inventorier et les faire reconnaître, au besoin, par le juge.

En Haïti même, cette tâche est considérable et la recherche qui, en l’espèce, a été entreprise avec le concours du Programme des Nations Unies pour le Développement (PNUD) incluait la réalisation d’une enquête sur le terrain. C’est le Professeur Pierre Florival qui aura la lourde tâche de nous initier à cette diversité, avec l’appui de la cellule de recherche.

Une fois la coutume reconnue comme telle, reste alors à déterminer son autorité. C’est le cœur du sujet.

II.

L’AUTORITÉ DE LA COUTUME.

10. – La question essentielle est la suivante : quelles relations la coutume entretient-elle avec la loi ? La réponse varie nécessairement selon le rang occupé par la coutume dans la hiérarchie des normes en vigueur dans le système juridique considéré.

Plusieurs rapports, au cours de ce colloque, seront consacrés au droit comparé. Si le tour d’horizon auquel nous vous convions reste incomplet puisque feront notamment défaut des représentants de l’Extrême Orient, du Pacifique Sud et de l’Afrique Centrale, il n’en sera pas moins significatif. Il nous conduira successivement en France et en Suisse pour les pays de tradition romano-germaniste (Professeur J.P. Sortais), en Angleterre et aux États-Unis pour les traditions de Common law (Professeur X. Blanc-Jouvan) et au Québec pour les systèmes mixtes (Doyen L. Marquis), avant d’aborder les rivages du Maroc (Professeur M. Rousset) et ceux, particulièrement attendus, de la République Dominicaine voisine (Professeur Mayra RodriguezRodriguez).

Au risque peut-être d’être contredit, il me paraît vraisemblable que la prédominance des systèmes accordant la première place à la loi sera établie. C’est bien le cas, en toute hypothèse, dans la généralité des pays de tradition romano-germaniste.

11. – Mais, même à s’en tenir à ce modèle, trois configurations au moins peuvent être envisagées.

12. – Dans une première série d’hypothèses, l’harmonie sera parfaite entre la loi et la coutume.

Ainsi en est-il, tout d’abord, quand le texte de la loi s’inspire directement d’une coutume reconnue. Le droit français des régimes matrimoniaux en fournit un parfait exemple quand il décide que les personnes qui se marient sans avoir fait précéder leur union d’un contrat de mariage se trouvent soumises au régime de la communauté de biens. Il ne s’agit, en l’occurrence, que de la reprise d’une coutume de ]’Ancien Droit. La loi a pris ici le relais des coutumes. Remarquons alors que ces relations d’harmonie trouvent leurs limites en ce que la règle de droit considérée et désormais appliquée sera la règle légale. La loi s’est substituée à la coutume ; elle connaîtra son propre destin.

L’harmonie se rencontre également lorsque le texte de loi lui-même renvoie aux coutumes ou aux usages. On parlera, dans ces conditions, de coutumes secundum legem. Ces renvois sont parfois exprès quand il apparaît inopportun au législateur d’établir une règle uniforme dans des domaines, comme ceux de la ruralité, où les disparités géographiques peuvent être importantes, ou du commerce, dont les pratiques varient d’une profession à l’autre. En d’autres circonstances, ces renvois ne sont que tacites quand la loi se réfère à des notions générales que les juges appliqueront en fonction des conduites sociales communément admises et reconnues. Citons, en particulier, les notions de « bon père de famille », de « consommateur moyen », de bonne foi, voire de faute, sans aucun esprit d’exhaustivité.

13. – Dans une deuxième situation, la coutume sera dite praeter legem. Des relations de complémentarité se nouent alors entre la loi et la coutume, celleci étant prise en considération lorsque la première garde le silence sur la difficulté à résoudre. La coutume peut servir à combler les lacunes de la loi.

14. – Enfin, on en arrive aux hypothèses de conflits entre la loi et la coutume. Celle-ci peut être contraire à la loi. Cette situation est celle qui soulève le plus de difficultés ; elle menace la sécurité juridique.

L’issue d’un tel conflit est souvent douteuse. En un sens, comment admettre qu’une source de droit secondaire ou subsidiaire puisse l’emporter sur la source de droit première ? Cette logique conduit à privilégier la loi sur la coutume. Mais, en sens inverse, comment appliquer sans état d’âme un texte de loi qui, contrairement à la coutume, ne serait pas ou plus en harmonie avec l’état de la société qu’il est destiné à régir ? Un tel raisonnement fait alors préférer la règle coutumière plus adaptée et, par voie de conséquence, mieux reçue et mieux à même d’apaiser les conflits. Et le débat pourrait se poursuivre, par exemple, en opposant la règle coutumière, par essence conservatrice en raison du renvoi aux habitudes qu’elle implique, à une règle légale qui, éventuellement plus novatrice, permettrait précisément de faire évoluer la société.

15. – Au titre des perspectives, les trois rapports de Messieurs Pierre-Louis, Mayard Paul et Djacaman Charles, auront pour objet de porter un jugement de valeur sur la place respective de la loi et de la coutume en Haïti. Peut-on se satisfaire de l’existant ou un effort de clarification s’impose t-il ? Et, si oui, dans quelle(s) direction(s) ?

Dans ce système qui recourt aux sources de droit aussi bien formelles qu’informelles, un difficile équilibre est à trouver entre les premières (la loi) qui, par leur permanence et leur caractère écrit, sont mieux à même d’être connues et appliquées mais qui, faute d’adaptation dans le temps et dans l’espace, présentent le risque de ne plus être en harmonie avec l’état de la société et les secondes (les coutumes) qui renvoient à des traditions sans doute acceptées mais souvent imprécises et pas forcément opportunes.

Ces deux journées de colloque n’épuiseront vraisemblablement pas le sujet. Si, en un sens, elles constituent l’aboutissement d’un projet, on peut aussi souhaiter qu’elles marquent le point de départ d’une volonté d’améliorer l’existant dans une dynamique d’État de droit. Le présent colloque doit connaître un futur. Et pourquoi pas un autre colloque à Port au Prince parce que, justement, on sait bien qu’« une fois n’est pas coutume » et qu’il peut y avoir de bonnes coutumes !

°°°

RAPPORT DE SYNTHÈSE

MG02

par Michel GRIMALDI
Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Permettez-moi d’abord de vous dire l’honneur que je ressens et le plaisir que j’éprouve à tenter ici la synthèse de nos travaux, devant une assemblée si nombreuse, si prestigieuse aussi, et après avoir écouté des rapports d’une très remarquable richesse.

J’en remercie vivement les organisateurs haïtiens et français. Je sais gré aussi aux différents rapporteurs de la matière qu’ils nous ont apportée et des réflexions qu’ils nous ont livrées  encore qu’ils aient suivi la solide coutume universitaire selon laquelle le rapporteur de synthèse reste jusqu’à la tenue du congrès dans l’ignorance des rapports dont il devra faire la synthèse, de sorte que cet exercice, à chaud et presque improvisé, l’expose au risque d’apparaître comme un alchimiste inverti qui transformerait de l’or en plomb.

Concédez-moi, par faveur, que la synthèse, ce soir, n’ est pas aisée.

D’abord, le thème qui nous a réuni est fuyant. De la coutume, on donne depuis des lustres la même définition – une pratique répétée, confortée par le sentiment de son caractère obligatoire –-, mais on précise aussitôt que cette définition est imparfaite, pour ajouter, dans la foulée, qu’il n’y en a probablement pas de meilleure. Après quoi, on peine à la distinguer des usages. Et lorsqu’enfin on en cherche des applications, la quête se ressent de l’incertitude de la définition : tel ou tel comportement relève-t-il d’une simple pratique sociale, d’un usage mondain, d’un usage conventionnel, de la lex mercatoria ou d’une véritable coutume ? Allez savoir…

Ensuite, difficile en lui-même, le thème l’est davantage encore lorsqu’il est abordé, comme il l’a été ici, dans une perspective de droit comparé, et la plus large qui soit, puisqu’elle a embrassé des pays de traditions juridiques très différentes : les pays de droit romaniste comme les pays de common law ; et, au sein même de la famille romaniste, des pays dont la réalité socio-économique est si différente que la question de la coutume ne peut s’y poser en termes semblables – qui ne verrait que Lausanne et Port-au-Prince, le canton d’Appenzell intérieur et le département de Jacmel sont des mondes différents ?

Enfin, travailler à une synthèse ici, en Haïti, que, pour ma part, je découvre, n’est pas chose aisée. Croyez bien que la nuit dernière, la concentration fut longue à venir et difficile à retenir à ma table de travail, d’où le regard embrassait les splendeurs de la baie de Port-au-Prince et d’où les pensées se perdaient dans des lointains de pleine lune.

Mais je ne vais pas vous accabler de causes de non-responsabilité. Me voici au pied du mur. Tentons donc une synthèse.

Au seuil de cette tentative, trois observations générales.

La première est que, finalement, l’on s’est peu encombré de définitions de la coutume. Plus exactement, un consensus tacite s’est formé sur le « couple inusable » – selon l’expression de Jean Combacau – à quoi elle se reconnaît, et que, d’entrée de jeu, nous a présenté le Doyen Paisant : un élément matériel qui consiste en une pratique répétée ; un élément psychologique, moral, qui est l’opinio juris, l’opinio necessitatis, le sentiment du caractère obligatoire de cette pratique, que celui qui s’en écarte commet un manquement, que la liberté qu’il prend par rapport à elle n’est pas simple différence, originalité, mais, plus gravement, dissidence, déviance.

Certes, cette vision des choses a été incidemment critiquée, notamment par Maître Mayard Paul, du point de vue rationnel. Il y aurait pétition de principe à dire que la coutume est du droit parce que l’on croit que c’est du droit… À quoi l’on a répliqué que l’imaginaire avait sa part dans la création du droit. Giraudoux l’a écrit : le droit est une école de l’imagination.

Toujours est-il que sur ces discussions passablement académiques, vous ne vous êtes pas attardés. Sans doute avez-vous eu raison. Il ne faut pas que l’excès d’analyse dissolve ce que la simple observation impose au sens commun comme une évidence : à savoir l’existence de faits coutumiers, de pratiques ressenties comme obligatoires.

La seconde observation générale est que la coutume, parce qu’elle est un droit que sécrètent les habitudes des hommes, un droit qui sourd des profondeurs du corps social, a deux ennemis.

D’abord le légalisme, le volontarisme, le positivisme étatique, pour lequel, il n’y a de bon droit que délibéré, édicté par l’État – le législateur ou le juge : peu importe ici. Vous en trouverez une expression à l’article 7 de la loi du 30 ventôse an XI qui promulgua le Code civil des français : « A compter du jour où ces lois sont exécutoires, … les coutumes générales ou locales… cessent d’avoir force de loi générale ou particulière dans les matières qui sont l’objet des lois composant le présent code ». Ensuite, le rationalisme, le jus naturalisme, la philosophie des Lumières, pour qui le bon droit procède et se déduit de principes philosophiques.

Comment, en effet, droit spontané, la coutume aurait-elle sa place dans un droit délibéré ? Et comment, droit empirique, l’aurait-elle davantage dans un droit rationaliste ? Ce dont rend bien compte l’observation du Professeur Blanc-Jouvan, la tendresse qu’éprouvent pour la coutume les juristes de common law, qui fait contraste avec la passion des juristes français pour les codes et les lois. Ce que confirme aussi l’étude des révolutions, des révolutions politiques d’un côté, économiques et industrielles de l’autre. Parce qu’une révolution politique est prise de pouvoir au nom de certains idéaux, de certains principes, elle est généralement fatale aux coutumes, qui sont alors balayées par un droit étatique et inspiré : voyez celle de 89 en France ou celle de 18 en Russie (il n’est pas question ici des vulgaires coups d’État). Mais parce qu’une révolution économique ou industrielle procède des forces vives du corps social, elle est généralement féconde en pratiques innovantes, en usages inédits qui ont vocation à devenir des coutumes : voyez les révolutions consécutives au machinisme et à l’informatique les usages commerciaux qui se sont développés avec l’avènement de la société industrielle et les usages nouveaux qui prennent leur essor dans la société des internautes.

La troisième observation générale est que le passage du fait au droit – où gît l’énigme de la coutume – est un phénomène qui intéresse non seulement les sources du droit objectif, mais aussi celles des droits subjectifs. La preuve en est qu’au cours de nos débats, il a été plusieurs fois question de la possession, cette situation de fait grosse de droits subjectifs : on a parlé de la possession des choses en droit des biens et de la possession d’état en droit de la famille. C’est qu’il existe une analogie évidente entre les deux questions que voici : –  une pratique collective, parce qu’elle est continue, peut-elle engendrer une règle de droit ? – une pratique individuelle, parce qu’elle est continue, peut-elle faire acquérir un droit ? la possession d’une chose, un droit de propriété ? la possession d’un état, un droit de succession ?

De cette analogie, les indices sont nombreux. Les systèmes de droit coutumier reconnaissent une large part à la possession. Sur les deux terrains, de la coutume et de la possession, des difficultés comparables se rencontrent, notamment de preuve. Enfin, les inconditionnels du droit maîtrisé, du droit contrôlé – les policiers du droit, selon l’expression de Jean Carbonnier – se méfient pareillement et de la coutume et de la possession, qui sont à leurs yeux des sans-papier à mettre hors d’état de nuire, à éliminer.

De la richesse de vos rapports et de vos échanges, il ressort comme une évidence que la coutume pose deux séries de difficultés : les unes, qui lui sont inhérentes, intrinsèques, touchent à sa notion et à sa preuve ; les autres, qui lui sont extrinsèques, et qui se posent là où elle n’est pas la seule source du droit, sont relatives à ses relations avec la loi.

Tels sont les deux volets entre lesquels se distribueront les réflexions que je vous propose: la coutume considérée en elle-même (I), la coutume considérée dans les rapports avec la Loi (Il).

I.

LA COUTUME CONSIDÉRÉE EN ELLE-MÊME

Envisagée autrement que dans ses rapports avec la loi lato sensu – c’est-à-dire avec la loi comprise comme désignant le droit délibéré, formel, étatique (sans distinction, donc, entre la loi stricto sensu des pays de droit écrit et le jugement des pays de common law) –, la coutume pose deux problèmes : celui de sa naissance (A) et celui de sa reconnaissance (B).

A. LA NAISSANCE DE LA COUTUME

1. Elle est difficile à identifier : alors que le droit délibéré, parce qu’il est formel, est l’aboutissement d’une procédure, le droit coutumier, parce qu’il est informel, est le fruit d’un processus. La procédure qui conduit à la loi ou au jugement est précisément définie et réglementée : au moment où la loi est promulguée, au moment où la décision de justice devient irrévocable, la législation comme la jurisprudence sont fixées. Rien de tel dans la coutume. Il faut une pratique, un comportement, mais qui acquiert une épaisseur, une densité, et cela d’un double point de vue :

 Dans le temps d’abord.

Certes… mais quelle durée faut-il ? La question a été posée : « Combien de temps faut-il pour qu’une pratique devienne coutume ? » Combien de temps faut-il, pourrait-on dire, pour que l’ordre juridique accueille, adoube, un comportement, le fasse sien par une sorte de prescription acquisitive ? Bien malin qui pourrait répondre. D’aucuns s’y sont essayés : 40 ans avait-on suggéré dans l’ancien droit français… Mais qui ne voit que tout dépend de la matière : que, s’agissant des pratiques paysannes, de l’utilisation de la terre, le délai d’épreuve sera plus long que dans le domaine du commerce et des affaires, où tout va plus vite ; et que, sans doute, le délai sera plus long encore dans les relations familiales, y compris successorales, où le droit s’étire sur des générations successives. Il nous a été dit par le Professeur Blanc-Jouvan qu’en Angleterre une coutume pouvait être constituée au bout d’un an en matière commerciale, mais que, dans le régime de la propriété des sols, il faudrait une pratique immémoriale. Il a même été soutenu, en France, une théorie de la coutume instantanée : en droit du travail, à propos des accords de Grenelle consécutifs aux évènements de mai 68 ; en droit constitutionnel aussi, à propos du recours à la voie référendaire pour réviser la constitution. On le voit, il serait vain de chercher un délai précis. Mais ne cherchez pas ce genre de certitude quantitative si vous prospectez la coutume… Pas plus qu’il n’en faudrait espérer du côté de la possession, des choses comme d’un état…

Dans l’espace ensuite.

La coutume, traditionnellement, est la pratique d’un lieu. C’est bien à leur aire géographique que l’on identifie les coutumes de l’ancienne France celles de Normandie, du Beauvaisis, de Champagne ou de Bretagne… Le droit coutumier, droit de terroir, a joliment dit le Professeur Michel Rousset.

Seulement, ici, trois précisions s’imposent :

La première est que la coutume ne suppose pas une aire territoriale minimum. La géographie a ses exigences : prenez une terre de montagnes, des vallées fermées, des villages isolés, tels ceux qui ne sont accessibles que par la mer… et vous aurez des coutumes très locales… Et rien ne justifierait que les unes fussent moins respectées que les autres. Il en va des coutumes comme des langues.

La deuxième est que la référence territoriale est moins une référence de géographie physique que de géographie humaine. La coutume est le comportement d’un groupement d’hommes. En vérité, la référence géographique est plus démographique que territoriale : voyez le Québec qui vécut sous l’empire des coutumes de l’Ancienne France qu’y apportèrent les immigrants ; du même coup, l’opposition des villes et des campagnes – dont il a été si souvent fait mention – doit être relativisée : en cas d’exode rural, la pratique des campagnes peut devenir pratique des villes… ou celle des banlieues. Et l’on a souligné l’influence des coutumes haïtiennes en République Dominicaine, corollaire d’un flux migratoire puissant et mal maîtrisé.

La troisième enfin est que, parfois, la référence géographique laisse place à une référence professionnelle. Le territorialisme laisse la place au personnalisme, le régionalisme au corporatisme. C’est le domaine des usages commerciaux, des usages professionnels. C’est peut-être aussi celui des usages politiques : usages de professionnels de la politique d’où naissent les coutumes constitutionnelles. Vous aurez observé que l’on parle alors d’usages et non plus de coutumes. Mais, intrinsèquement, il s’agit bien de la même chose : de pratiques répétées et qui, à force de l’être, s’imposent. J’avoue, après d’autres, ne point réussir à déceler de différence de nature entre les uns et les autres.

Ainsi, ni dans le temps ni dans l’espace, la coutume ne se prête à une définition systématique.

2. Deux suggestions ont été faites pour la mieux cerner.

La première est que la coutume supposerait toujours l’adhésion de ceux qui s’y soumettent et même une adhésion volontaire, consciente. C’est ainsi, a dit le Professeur Saint-Louis, qu’en Haïti, le plaçage pourrait n’être point une coutume en Haïti parce qu’il serait souvent un comportement de résignation, et qu’en Haïti toujours, là où le droit formel est ignoré, par la carence de l’État, on ne saurait parler de coutume.

Mais ne pourrait-on objecter, d’abord, qu’une règle de droit – formelle ou informelle – reste une règle de droit même si elle est mal vécue, de sorte qu’à la coutume en particulier il suffirait, pour exister, d’une pratique répétée, peu important qu’elle soit suivie bon gré ou mal gré… Et ne pourrait-on objecter, ensuite, que, s’il y a adhésion, peu importe qu’elle soit consciente ou inconsciente : le propre des sociétés coutumières n’est-il pas, en raison de leur isolement, de ne connaître d’autres règles que les leurs…

La seconde est que la coutume n’existerait que par sa reconnaissance judiciaire. La thèse fut soutenue, en France, par Edouard Lambert. Je la crois profondément négatrice de la coutume. Il faut le répéter : une coutume, comme un fait, est ou n’est pas ; elle ne se décrète pas. Le juge peut bien constater son existence, ou la nier ; il ne saurait la lui donner ni la lui retirer. Sa seule liberté, qui est importante, est de l’appliquer ou de l’écarter. Certes, parce que la règle de droit est une règle sanctionnée par la collectivité sociale, la coutume suppose une sanction de l’autorité judiciaire – étatique ou coutumière : peu importe ici. Et c’est bien pourquoi l’usage de dire « bonjour », dont il a été parlé, n’en est pas une … Mais il faut le répéter : s’il est de l’essence de la coutume, comme dailleurs de la loi, d’être sanctionnée, ce n’est pas la sanction qui les fait naître.

3. C’est aux conditions mêmes de sa naissance que la coutume doit ses avantages et ses inconvénients.

Ses avantages.

Parce qu’elle sourd du corps social, elle est un droit réaliste, souple et mobile : les pratiques évoluent, et en douceur. De ce point de vue, comme l’a fort justement souligné le Professeur Blanc-Jouvan, la répétition coutumière est aux antipodes de la règle du précédent qui fonde la common law, et la fige.

Ses inconvénients.

C’est d’abord que la coutume est inapte à réaliser de grandes réformes, des mises en harmonies : imaginerait-on un Code de procédure civile qui naîtrait de la coutume ? C’est aussi que la coutume conduit à une hétérogénéité au sein d’un même ensemble : le Professeur Michel Rousset l’a bien montré, en expliquant comment, au Maroc, en droit pénal, la tradition berbère et le centralisme ont, par souci d’uniformité, pareillement combattu les coutumes. C’est enfin que la nature humaine n’est pas parfaite et que, par suite, il existe de mauvaises pratiques : le plaçage est critiqué, la corruption dans le commerce international dénoncée, l’infériorité des femmes vilipendée, l’excision violemment combattue, sans oublier l’esclavage ni la vendetta… Bref, souvent, c’est l’État qui libère là où la coutume asservissait.

B. LA CONNAISSANCE DE LA COUTUME

1. Chacun sait que le droit doit être connaissable : c’est une condition de la sécurité juridique et plus généralement de l’état de droit. Le Conseil Constitutionnel, en France, considère l’accessibilité du droit comme une exigence de valeur constitutionnelle.

Or, là, dit-on, est la faiblesse congénitale de la coutume par rapport à la loi ou à la jurisprudence, la faiblesse du droit informel par rapport au droit formel. Pour connaître celui-ci, il vous suffit de lire le Journal Officiel et les recueils de jurisprudence, alors que, pour connaître celui-là, il vous faut prendre patience…

Là-dessus, le Professeur Florival nous a fort bien détaillé les difficultés inhérentes à la recension des coutumes existantes : les contraintes de temps et d’argent qu’impliquent d’abord la collecte des informations, puis, surtout, leur traitement. Car c’est une première chose que de dresser les tableaux statistiques, c’en est une seconde que de les faire parler. Quant aux coutumes passées, révolues, la recherche devient plus aléatoire encore : on l’a vu à propos des coutumes africaines qui auraient existé dans la société haïtienne lors de la proclamation de l’indépendance.

Naturellement, cette difficulté explique que, pour le juge du droit – pour le juge de cassation, notamment –, la constatation de l’existence d’une coutume, d’un usage, de son existence comme de son contenu, soit une question de fait qui relève du pouvoir souverain d’appréciation du juge du fond.

2. Mais cette difficulté doit être relativisée, au moins pour trois raisons.

La première est qu’a priori la coutume, à raison même de son origine populaire, est connue de ceux qui en relèvent. On peut bien ignorer l’existence d’une loi ou d’un arrêt ; on n’ignore pas les pratiques de son groupe d’appartenance. Il faut, sur cette question, retenir la passionnante chronique de Maître Mayard Paul.

La seconde est que le postulat d’un droit formel facile à connaître n’est plus vrai aujourd’hui. Dans nos sociétés actuelles, la prolifération des lois jointe à leur instabilité, la croissance exponentielle des arrêts jointe à la multiplication des revirements, tout cela concourt à une certaine opacité du droit formel. Opacité qu’aggrave le phénomène d’intégration que connaissent, entre autres, les pays européens : aux lois et règlements nationaux s’ajoutent les règlements et directives européennes ; à la jurisprudence des cours suprêmes nationales, Cour de cassation et Conseil d’État en France, s’ajoutent celles de la Cour de Justice des Communautés Européennes et de la Cour Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales. Bref, le droit formel connaît une crise de ses sources. A quoi s’ajoute, dans les sociétés passant brutalement d’un droit informel à un droit formel, que la connaissance de celui-ci est souvent rendue impossible par l’absence de publication : cherchez à connaître la jurisprudence des cours suprêmes africaines ou la législation de la Chine…

La troisième est que les coutumes peuvent être rédigées, c’est-à-dire constatées par écrit : c’est la rédaction des coutumes de l’ancienne France, dont nous a parlé le Doyen Paisant ; ce sont les restatements des coutumes des pays d’Afrique anglophones ; c’est aussi le projet haïtien que nous a décrit Maître Charles. Mais, ici, gare ! Sans doute, la rédaction de la coutume peut-elle être un bienfait lorsqu’elle émane de la collectivité même qui l’a sécrétée : ainsi, pour les usages commerciaux. Mais il faut prendre garde lorsqu’elle émane du Prince : souvent alors, elle est un piège que tend le droit formel au droit informel. La coutume écrite est une coutume qui se meurt. Car, même si son évolution n’est pas en soi exclue, sa version écrite constitue à tout le moins une preuve que devra renverser celui qui soutiendra son évolution. Perdues, donc, la souplesse et la malléabilité qui en sont les vertus. Aussi, dans nos sociétés paperassières, l’écrit – fut-il électronique – pourrait bien être le pire adversaire de la coutume. Tout comme le culte de l’état civil et du titre foncier sonnent le glas de la possession d’état comme de la possession des biens. Sur tout cela, le Professeur Pierre-Louis a tenu des propos d’une grande lucidité.

II.

LA COUTUME CONSIDÉRÉE DANS SES RAPPORTS AVEC LA LOI

S’interroger sur la place de la coutume dans un ordre juridique, c’est bien chercher la relation qui existe entre le droit formel et le droit informel, entre la coutume et la loi. Or, là non plus, rien n’est simple : il est apparu que si la coutume était volontiers un auxiliaire de la loi (A), elle pouvait aussi, quoique plus difficilement, en être réductrice (B).

A. LA COUTUME AUXILIAIRE DE LA LOI

Ici, tout va bien : l’harmonie règne entre les sources. La coutume opère sur trois registres : – tantôt lors de l’élaboration de la loi : c’est la coutume sub legem (a) ;  tantôt dans le silence de la loi : c’est la coutume praeter legem (b) ;  tantôt sur délégation de la loi : c’est la coutume secundum legem (c).

a. La coutume sub legem

1. Que la coutume soit un élément que prennent en compte les législateurs ou les juges de common law, c’est une évidence. La coutume est un facteur d’élaboration de la loi : le droit informel joue dans la genèse du droit formel.

Le Professeur Blanc-Jouvan nous disait hier que, dans sa recherche du raisonnable, le juge anglais avait naturellement égard aux coutumes. Et, à l’intention des législateurs des pays de droit écrit, Portalis a tenu des propos impérissables : « Les codes des peuples se font avec le temps ; mais à proprement parler on ne les fait pas […] Les lois ne sont pas de purs actes de puissance ; ce sont des actes de sagesse, de justice et de raison. Le législateur exerce moins une autorité qu’un sacerdoce. Il ne doit point perdre de vue que les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois ; qu’elles doivent être adaptées au caractère, aux habitudes, à la situation du peuple pour lequel elles sont faites ». Bel écho, en vérité, à ces propos, que le message du ministre de la Justice d’Haïti annonçant que la réforme à venir de la justice haïtienne devrait prendre en compte les traditions populaires et les coutumes pour les inscrire tant dans les règles de fond que dans les règles de procédure de règlement des conflits. Bel écho encore, que les rapports de Maître Mayard Paul et de Maître Charles, où nous a été montré combien le droit formel haïtien reste imprégné de coutumes.

2. Certes, il est des législateurs ambitieux qui veulent transplanter des lois venues d’ailleurs. Mais le risque est connu : c’est celui du rejet de la législation nouvelle, et donc de son ineffectivité.

On l’a vu en Afrique, où l’on observe, en réaction aux législations « modernes » des lendemains d’indépendance, un retour aux droits coutumiers ; au Japon, où l’on constate l’ineffectivité de lois imposées par l’occupant de l’après-guerre ; en Haïti, où au cours de la période écoulée entre l’indépendance (1804) et l’adoption du Code civil (1826), l’on vit tour à tour : le Président Pétion décider en 1816 que, dans l’attente d’un nouveau Code, on appliquerait le Code civil français, puis, en 1818, le Président Boyer annuler la décision de son prédécesseur et proclamer que, jusqu’au nouveau Code, les Tribunaux se régleraient sur les lois de la République, sur l’usage ou sur l’équité.

Pour autant, on ne saurait faire l’apologie d’un suivisme législatif ou judiciaire, dans lequel le législateur ou le juge se bornerait à consacrer les usages. Le législateur et le juge ont aussi une mission formatrice, pédagogique. Il leur appartient simplement de l’accomplir avec prudence. Ce que le thème de l’abrogation de la peine de mort illustrerait fort bien.

3. Nul doute, par conséquent, de l’importance de la coutume sub legem. Seulement, il faut bien comprendre qu’une part, une fois consacrée par la loi ou par un précédent judiciaire, la coutume perd son autonomie : elle se trouve absorbée par le droit formel, elle s’y perd… elle ne nous intéresse plus. Et il faut aussi souligner que le législateur comme le juge peuvent devoir procéder à de redoutables sélections lorsqu’ils se trouvent en présence de coutumes contradictoires : voyez, sur ce point, le rapport de Maître Charles.

b. La coutume praeter legem

Il s’agit, on le sait, de la coutume qui agit dans le silence de la loi. De cette coutume, la loi ne prend pas ombrage, puisqu’il lui suffit de parler pour la chasser.

Le rôle de la coutume praeter legem n’est pas contestable. On en connaît, pour le droit français, les exemples les plus célèbres : le nom de l’enfant légitime (jusqu’à la loi du 4 mars 2002) et celui de la femme mariée, dont le Professeur Sortais nous a entretenu hier, et le Professeur Rodriguez-Rodriguez aussi, ce matin, la République Dominicaine ayant reçu à la lettre le Code civil français. On a aussi souligné que certains Codes consacrent, en une formule générale, le rôle de cette coutume praeter legem : le Code civil suisse par exemple, dont nous a parlé le Professeur Sortais.

Mais, dans le droit français au moins, le rôle de cette coutume praeter legem faiblit. D’abord, parce que les questions importantes sont désormais réglées par la loi. Ensuite, parce qu’avec l’inflation législative les terrains vierges de loi, disponibles à la coutume, sont devenus rares. Là est une différence notable avec le droit anglais : il y a des domaines, nous a dit le Professeur Blanc-Jouvan, où le juge anglais ne s’aventure pas tels celui des relations professionnelles en droit du travail et celui des pratiques constitutionnelles. Et puis il reste, cependant, le domaine des relations internationales, plus précisément du commerce international, où la carence du droit formel a créé les conditions propices au développement de la lex mercatoria.

c. La coutume secundum legem

Ici, la coutume opère sur renvoi de la loi. La chose est bien connue, trop connue pour qu’on y insiste. Le Doyen Paisant en a donné deux exemples tirés du droit français : l’article 389-3 du Code civil excepte de l’incapacité du mineur les actes que l’usage autorise ; l’article 1135 du même Code dispose que les conventions obligent aux suites que leur donnent les usages. Pour Haïti, le Professeur Dorval a merveilleusement montré comment la coutume secundum legem s’y déploie, sur l’invitation du Code civil haïtien, avec les us et coutumes du bon voisinage, les usages du commerce et la pratique du contrat de travail. Et le Professeur Rousset nous a dépeint le même phénomène au Maroc, à propos de l’utilisation des sols et des eaux.

On se bornera ici à deux remarques. La première est que le renvoi aux usages est plus fréquent aujourd’hui qu’hier, spécialement en matière familiale, parce que la loi se dote ainsi d’une capacité d’adaptation à des mœurs en évolution rapide. La seconde est que la coutume secundum legem peut être aussi bien comprise comme un signe de supériorité de la loi sur la coutume que comme un aveu d’impuissance de sa part : en apparence, la coutume opère sur permission de la loi ; en réalité, la loi constate la part irréductible qu’elle ne peut pas ne pas lui laisser. Exemple tiré du droit pénal français : l’incrimination des actes de cruauté contre les animaux excepte les courses de taureaux et les combats de coq là où il existe une tradition ininterrompue…

B. LA COUTUME RÉDUCTRICE DE LA LOI

De cette coutume réductrice de la loi, il existe deux manifestations : celle, dont on a beaucoup parlé, de la coutume contraire à la loi, de la coutume contra legem (a) ; et celle, dont on a moins parlé, de la coutume séparée de la loi (b). Dans les deux cas, la coutume est en quelque sorte hors la loi, mais, dans le premier, il y a heurt, conflit, alors que, dans la seconde, il y a ségrégation, cohabitation.

a. La coutume contra legem

Vieux débat, vieille lune, diront certains. Soit. La question est cependant incontournable. De nos discussions, je retiens deux choses.

La première est que la question de la coutume contra legem est souvent assimilée à celle de l’abrogation de la loi par désuétude. Sans doute est-ce réducteur. Vue sous l’angle de l’abrogation par désuétude, la coutume contra legem a une dimension destructrice. Or il faut aussi s’interroger sur son pouvoir constructeur.

La seconde est que, en gros, la valeur de la coutume contra legem a été niée. Là-dessus le rapport du Professeur Rodriguez-Rodriguez sur la situation en République Dominicaine est implacable. Pourtant, le propos mérite sans doute d’être nuancé de deux points de vue.

Parfois, la sanction ne vient pas du juge étatique mais de la société coutumière : celui qui sacrifie la coutume au droit formel se retrouve au ban de la collectivité. Peut-être est-ce le cas dans les hypothèses de coutumes contra legem assez remarquables qu’a révélées en Haïti le Professeur Dorval : celle du testament verbal, de l’inégalité successorale entre les enfants ou de la dévolution de la tutelle. La même observation pourrait d’ailleurs être faite en France à propos de l’égalité successorale, puisque, dans certaines provinces, tel le Béarn, on a, dit-on, longtemps continué de « faire un aîné ».

Parfois même la sanction est judiciaire. En droit international public, rebelle à la hiérarchie des normes, la coutume peut abroger un traité. En droit interne, les lois qui ne sont pas d’ordre public peuvent assurément se trouver écartées par les usages. On en a cité des exemples célèbres : en droit commercial, la solidarité, l’anatocisme ou encore la réfaction du contrat. Et même des lois d’ordre public peuvent céder : à preuve, pour la France, en droit civil, le succès du don manuel ; en droit administratif, la libre vente du muguet sur la voie publique le premier mai ou la jurisprudence du Conseil d’État sur l’adaptation des règlements ; en droit constitutionnel, la procédure référendaire de révision de la Constitution et les usages de la cohabitation. L’idée a même été suggérée qu’en France la coutume interne pourrait résister aux conventions internationales, et ce au bénéfice d’une certaine interprétation de l’article 55 de la Constitution : en affirmant la primauté des Conventions internationales sur la loi interne, le texte viserait, non point le droit interne en général, mais seulement la loi au sens formel, celle que vote le Parlement, et laisserait donc la coutume hors de son champ d’application. Voilà la coutume saisie dans un réflexe de sauvegarde des particularismes nationaux menacés par la globalisation. La voilà invoquée comme un droit populaire de nature à faire pièce au droit technocratique.

b. La coutume séparée de la loi

1. Cette séparation se constate dans les ordres juridiques pluralistes : dans ceux qui reconnaissent un domaine au droit étatique et un domaine au droit coutumier. Les deux droits se trouvent alors en situation d’égalité, mais de séparation : ils connaissent un développement égal, mais séparé, ce qui est la définition même de la ségrégation.

Ce système se rencontre dans les sociétés où coexistent de fortes traditions coutumières et un état centralisateur soucieux de promouvoir, mais sans l’imposer, un droit étatique. On aboutit à un système de droit diversifié. En matière familiale, le droit est à la carte : à chacun de choisir entre une famille constituée selon la coutume (mariage coutumier, avec, au bout, une succession coutumière) ou selon le Code  selon « le droit moderne », dit-on parfois. De même, en droit foncier, une part peut être faite aux terres coutumières, généralement villageoises, et une part peut l’être aux terres selon le Code, généralement immatriculées. Il est permis de se demander si ce n’est pas une situation de ce type que nous a décrite, en Haïti, le Doyen Collot, qui a opposé le droit réel au droit informel et évoqué un dualisme de l’ordre juridique.

Simplement, un tel système n’est viable que s’il existe une dualité de juridictions : des juridictions coutumières et des juridictions étatiques. Chacun sait que la suppression des juridictions coutumières est le moyen indirect de laminer les coutumes. Il a été relevé à deux reprises, par le Professeur Saint Louis pour Haïti et par le Professeur Sortais pour la Suisse, que le juge étatique est, sinon allergique, du moins rétif à l’application des usages ou de la coutume.

2. Mais ce pluralisme est menacé par le phénomène de mondialisation que nous a décrit le Professeur Celestin et dont on connaît la double dimension : l’universalisme triomphant des droits de l’Homme et la globalisation galopante de l’économie. Sous ses deux aspects, la mondialisation s’accomode mal des traditions coutumières, familiales ou foncières. Comment la discrimination selon le sexe résisterait-elle à la tribune Internationale des Droits de l’Homme ? comment la propriété collective des sols se maintiendrait-elle sur un marché international où les exigences du crédit  et d’un crédit garanti  sont impitoyables?

Peut-être alors est-ce du côté des nouveaux modes de règlements des conflits que le pluralisme juridique pourrait renaître. Médiation, conciliation et arbitrage conduisent à prendre en compte des données diverses et variées, dont précisément les usages, pour régler les conflits, et ce en marge des principes et catégories du droit dogmatique. Le Doyen Marquis l’a soutenu, pour le Québec, en nous exposant ce qu’il a appelé la nouvelle coutume. Dans le même sens, ne dit-on pas que la lex mercatoria est une loi d’arbitres ? Enfin, sur une toute autre planète que celles des négociants internationaux, le Professeur Pierre-Louis nous a montré, à propos d’un banal vol de bananes, toute la souplesse, et donc l’importance, de la juridiction coutumière.

Que conclure de tout cela ?

Sans doute que, dans les années qui viennent, la coutume ne sera pas une source majeure du droit, véritablement concurrente de la loi. Parce qu’aujourd’hui le droit change vite, parfois trop, et qu’il tend à s’unifier, à s’harmoniser ou à s’intégrer au fil de la constitution d’ensembles régionaux, la coutume qui est d’évolution lente et souvent locale ne saurait être le moteur de son évolution.

Mais ce propos doit être aussitôt nuancé. D’une part, il ne vaut ni pour tous les domaines du droit, ni pour toutes les zones géographiques. La coutume reste vivace dans les domaines où manque l’autorité étatique : le domaine du commerce international. Et elle pourrait conserver en Afrique sa vitalité dans le domaine familial comme, peut-être, dans le domaine foncier. D’autre part, la coutume doit rester présente à l’esprit du législateur ou du juge. Ceux-ci doivent s’en inspirer, et parfois même lui déléguer, afin de respecter les sensibilités ou les particularismes, et d’éviter ainsi que l’unité en marche ne tourne à l’uniformité de laquelle naît, comme chacun sait, l’ennui.

Qu’il me soit permis, enfin, de terminer sur une considération plus générale. Durant ces deux journées, il s’est imposé comme une évidence que nous autres juristes haïtiens, québécois, suisses et français partageons, non seulement la même langue, mais aussi la même culture juridique, celle des pays de tradition romaniste. Or, un peu partout dans le monde, et spécialement dans la Caraïbe, cette culture se trouve aujourd’hui confrontée à l’autre grande culture juridique, de langue anglaise, celle de la common law. Si, donc, nous voulons conserver notre identité, promouvoir notre famille juridique, il nous faut rester unis, nous épauler les uns les autres, et, grâce à des rencontres comme celle qui s’achève à présent, montrer que nous nous sentons tenus les uns envers les autres du triple devoir  que l’article 212 du Code civil français attache au mariage  de fidélité, de secours et d’assistance.